Organisationsmängel bei einer AG: Nicht gesellschaftsfokussierte Aktionärsmassnahmen und Kostenfolgen

OR 731b; ZPO 107 Abs. 1bis

Einleitung

Den beschwerdeführenden Parteien obliegt es, die ursprünglich anbegehrten, höherstufigen Massnahmen zu konkretisieren und darzulegen, inwiefern sich die Anordnung niederschwelligerer Massnahmen als nicht angemessen erweise. – Die Einsetzung des bisherigen (letzten) Verwaltungsratsmitglieds für sechs Monate mit der Verpflichtung zur Einberufung einer Generalversammlung, an der die Wahl des Verwaltungsrats und einer Revisionsstelle zu traktandieren ist, liess sich daher nicht vermeiden. 

Sachverhalt

«Die C.________ AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in U.________ ist eine Holdinggesellschaft ohne operative Tätigkeit. Sie bezweckt den Erwerb, die dauernde Verwaltung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländischen Unternehmungen aller Art sowie von Wertschriften und Wertpapieren. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist seit dem 12. September 2019 D.________, nachdem E.________ und F.________ als Verwaltungsratsmitglieder zurückgetreten waren und im Handelsregister gelöscht wurden.

Die Revisionsstelle (G.________ AG, U.________) der Gesuchsgegnerin wurde am 29. Januar 2020 im Handelsregister gelöscht.

Die beiden Gesellschaften H.________ AG und I.________ AG befinden sich zu jeweils 100 % im Eigentum der Gesuchsgegnerin und bilden deren wesentliche Aktiven.

Die Aktien der Gesuchsgegnerin (insgesamt 1’000 Namenaktien) befanden sich vor der ausserordentlichen Generalversammlung vom 23. Oktober 2019 zu 12.5 % im Eigentum der J.________ GmbH (wirtschaftlich Berechtigter und alleiniger Inhaber: E.________), zu 12.5 % im Eigentum der A.________ AG (Gesuchstellerin 1, Beschwerdeführerin 1; wirtschaftlich Berechtigter und alleiniger Inhaber: K.________), zu 20 % im Eigentum der B.________ AG (Gesuchstellerin 2, Beschwerdeführerin 2; wirtschaftlich Berechtigter und alleiniger Inhaber: F.________) und zu insgesamt 55 % im Eigentum der L.________ GmbH sowie der dänischen M.________ ApS (wirtschaftlich Berechtigter und alleiniger Inhaber der beiden Gesellschaften: D.________).

Nach der Generalversammlung vom 23. Oktober 2019 (vgl. in diesem Zusammenhang das Verfahren 4A_173/2021) zeichneten die Aktionärinnen der Gesuchsgegnerin folgende Anzahl neuer Aktien: Gesuchstellerin 1: 26 Aktien; Gesuchstellerin 2: 1 Aktie; J.________ GmbH: 1 Aktie; L.________ GmbH: 832 Aktien; M.________ ApS: 185 Aktien. …»

Prozess-History

• Einzelrichter am Kantonsgericht Zug
  • Mit Eingabe vom 12. Mai 2021 reichten die Gesuchstellerinnen dem Einzelrichter am Kantonsgericht Zug ein Gesuch betreffend Organisationsmängel ein. Sie ersuchten im Wesentlichen, D.________ sei als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aus dem Handelsregister zu löschen, es sei für jede der Gesuchstellerinnen sowie die übrigen Aktionäre je ein von ihnen zu bestimmender Vertreter in den Verwaltungsrat zu bestellen und es sei eine vom Gericht zu bestimmende, unabhängige Revisionsstelle für die Gesuchsgegnerin zu bestellen.
  • Die Gesuchsgegnerin schloss auf Abweisung des Gesuchs und beantragte, es sei festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin mit D.________ über einen gültig bestellten Verwaltungsrat verfüge.
    • Eventualiter sei D.________ für die Dauer von mindestens sechs Monaten als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zu bestätigen, unter der ausdrücklichen Auflage, die Aktionäre der Gesuchsgegnerin zu einer Generalversammlung, an welcher die Wahl des Verwaltungsrats und die Wahl einer Revisionsstelle traktandiert sei, einzuladen und diese Generalversammlung durchzuführen.
  • Mit Entscheid vom 24. September 2021 setzte der Einzelrichter am Kantonsgericht D.________ für die Dauer von sechs Monaten als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin ein, unter der Verpflichtung, die Aktionäre der Gesuchsgegnerin zu einer Generalversammlung einzuladen, an welcher die Wahl des Verwaltungsrats und die Wahl einer Revisionsstelle traktandiert ist, und diese durchzuführen. Die weiteren Anträge der Parteien wies er ab, soweit er darauf eintrat.
• Obergericht des Kantons Zug
  • Mit Urteil vom 29. März 2022 wies das Obergericht des Kantons Zug die von den Gesuchstellerinnen gegen den einzelrichterlichen Entscheid vom 24. September 2021 erhobene Berufung ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid (Dispositivziffer 1).
    • Auf die von der Gesuchsgegnerin über die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, hinausgehenden Anträge trat es nicht ein (Dispositivziffer 2), da die Anschlussberufung im summarischen Verfahren unzulässig sei (ZPO 314 Abs. 2).
  • Das Obergericht erachtete die beanstandeten Organisationsmängel für gegeben.
    • Die Ernennung von D.________ als Verwaltungsrat für sechs Monate sei eine geeignete, erforderliche und verhältnismässige Massnahme.
      • Sollte er an der von ihm einzuberufenden und durchzuführenden Generalversammlung gewählt werden, bliebe er Verwaltungsrat.
      • Würde ein anderer Verwaltungsrat oder andere Verwaltungsratsmitglieder gewählt, endete sein Mandat.
• Bundesgericht
  • Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht, es seien Dispositivziffern 1 und 3-4 (Gerichts- und Parteikosten) des Entscheids des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. März 2022 aufzuheben.
  • In der Sache beantragen sie im Wesentlichen, das Handelsregisteramt des Kantons Zug sei anzuweisen, D.________ als Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin aus dem Handelsregister zu löschen, es sei für jede der Beschwerdeführerinnen sowie die übrigen Aktionäre je ein von ihnen zu bestimmender Vertreter in den Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin, eventualiter ein unabhängiger Sachwalter für die Beschwerdegegnerin zu bestellen und es sei eine vom Gericht zu bestimmende unabhängige Revisionsstelle für die Beschwerdegegnerin zu bestellen.
  • Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
  • Ferner stellen sie Anträge zur kantonalen und zur bundesgerichtlichen Gerichts- und Parteikostenregelung.

Erwägungen

Das Bundesgericht (BGer) erwog folgendes:

• In der Organisationsmängel-Sache
  • Gesetz
    • Aktionär- oder Gläubigeranträge
      • Gemäss dem im Abschnitt über «Mängel in der Organisation der Gesellschaft» eingeordneten OR 731b kann ein Aktionär oder ein Gläubiger dem Gericht beantragen,
        • die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen,
          • insbesondere falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist
          • (OR 731b Abs. 1 Ziffer 1 und 2).
    • Fristansetzung
      • Das Gericht kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen,
        • binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist
          • (OR 731b Abs. 1bis Ziffer 1),
        • das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen
          • (OR 731b Abs. 1bis Ziffer 2) oder
        • die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen
          • (OR 731b Abs. 1bis Ziffer 3).
  • Nicht abschliessender Massnahmenkatalog
    • Bei den in den Ziffern 1 – 3 von OR 731b Abs. 1bis genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen beispielhaften, nicht abschliessenden Katalog.
      • Das Gericht kann daher auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme anordnen.
      • Für den Fall blockierter Aktiengesellschaften hat das BGer etwa auf die Möglichkeit der Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung hingewiesen (BGE 142 III 629 Erw. 2.3.1; 138 III 294 Erw. 3.3.3).
  • Gesetzgeberisches Konzept wie bei der Auflösungsklage
    • Für die zur Organisationsmangel-Behebung anzuordnende Massnahme wollte der Gesetzgeber dem zuständigen Gericht ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss OR 736 Ziff. 4 einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine den konkreten Verhältnissen des Einzelfalls angemessene Massnahme treffen zu können.
  • Ermessen
    • Das Gericht ist bei der Ausübung dieses Ermessensspielraums aber nicht ungebunden:
      • Stufenfolgeprinzip
        • Die in OR 731b Abs. 1bis genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis:
          • Das Gericht soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen,
            • wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) oder
            • Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder
            • erfolglos geblieben sind (…).
      • Verhältnismässigkeitsprinzip
        • Es gilt sodann das Verhältnismässigkeitsprinzip:
          • Nur wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht oder zielführend erweisen,
            • kommt als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft nach OR 731b Abs. 1bis Ziffer 3 zur Anwendung (…).
  • Ermessensspielraum der Vorinstanz
    • Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung verfügt das kantonale Sachgericht bei Ermessensentscheiden über einen weiten Beurteilungsspielraum, in welchen nur eingegriffen wird, wenn sich diese als offensichtlich unbillig oder als in stossender Weise ungerecht erweisen (…).
  • Vorinstanzliche Interessenabwägung
    • Die Vorinstanz stützte sich auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichts und nahm in ihrem ausführlich begründeten Entscheid für die Wahl der Massnahme zur Behebung der Organisationsmängel bei der Beschwerdegegnerin
      • eine sorgfältige Interessenabwägung vor,
      • ging im Einzelnen und detailliert auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ein und
      • kam zusammengefasst zum Ergebnis,
        • dass unter den vorliegenden Umständen die Einsetzung von D.________ als Verwaltungsrat für sechs Monate mit der Verpflichtung zur Einberufung einer Generalversammlung, an der die Wahl des Verwaltungsrats und einer Revisionsstelle zu traktandieren sind,
          • die für die Beseitigung des Organisationsmangels erforderliche, geeignete und angemessene Massnahme darstelle. 
• Im Kostenpunkt
  • Neu ZPO 107 Abs. 1bis
    • Nach ZPO 107 Abs. 1bis (eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 2017 [Handelsregisterrecht], in Kraft seit 1. Januar 2021, AS 2020 957, 968) kann das Gericht die Prozesskosten
      • bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen,
        • welche auf Leistung an die Gesellschaft lauten,
          • nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei aufteilen.
  • Gesetzeswortlaut passt nicht zu Organisationsmängelverfahren
    • Gemäss Wortlaut sind einerseits nur «Klagen» – nicht also Rechtsmittel oder Gesuche – erfasst und nur gesellschaftsrechtliche Verfahren,
      • «die auf Leistung an die Gesellschaft lauten»,
        • was beim Organisationsmängelverfahren nicht zutreffe.
  • Generalklausel
    • Die Generalklausel nach ZPO 107 Abs. 1 lit. f erlaubt dem Gericht ohnehin ein Abweichen vom «Unterliegerprinzip» und die Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen,
      • wenn besondere Umstände vorliegen,
        • welche eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen.
  • Kein Ermessensfehler der Vorinstanz + keine Gründe für Abweichen vom «Unterliegerprinzip»
    • Die Beschwerdeführerinnen zeigen keinen Ermessensfehler der Vorinstanz auf.
    • Den Beschwerdeführerinnen ist es zudem nicht gelungen nachzuweisen, dass D.________ den (doppelten) Organisationsmangel durch sein (mutmasslich) rechtsmissbräuchliches Verhalten verursacht habe,
      • weshalb es an einer Grundlage für ein Abweichen vom «Unterliegerprinzip» fehle.
  • Rechtsmittelverfahren
    • Auch hervorzuheben, dass die Kostenverteilung anders zu beurteilen ist, ob es sich um das erstinstanzliche Verfahren oder um ein Rechtsmittelverfahren handelt und, dass die unterlegenen Gesuchsteller eine taugliche Massnahme zur Behebung des Organisationsmangels anfechten, um ihre eigenen Vorstellungen und Interessen mit der Berufung durchzusetzen.
    • In einem solchen Fall darf das Berufungsgericht bei der Kostenverteilung entsprechend dem «Unterliegerprinzip» dem Entscheid über die Berufungsbegehren Rechnung tragen.
    • Die Vorinstanz hat demnach ZPO 107 nicht verletzt.

Fazit:

• Das BGer präzisiert seine Rechtsprechung zum Organisationsmängelverfahren:
  • Dieses dient der Mängelbeseitigung, nicht der Durchsetzung von spezifischen Individualinteressen der Aktionäre.
• Der vorliegende Fall zeigt mittelbar, aber instruktiv auf,
  • dass aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips (siehe oben) die direkte Löschung eines Verwaltungsratsmitglieds und Bestellung eines neuen Verwaltungsrats nur in den seltensten Fälle möglich sein dürfte.

Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15’000.– werden den Beschwerdeführerinnen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte) auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte) mit Fr. 500.– zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, II. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.

BGer 4A_222/2022 vom 19.08.2022