Ein Nachlassverfahren soll nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der Art. 335d ff. OR nicht ausschliessen (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994,S. 702; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 335e OR; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; unklar BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 335f und 335e OR). Die Begründung, die dafür angeführt werde, überzeugt das Bundesgericht allerdings nicht ohne weiteres. Zwar sei richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen müsse.
Die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren seien keine Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führten, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden könne. Es liege daher höchstens im weiteren Sinne eine «Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung» gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vor (GEISER, aaO, S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung hätten und an der Gläubigerversammlung teilnehmen könnten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöge eine Konsultation im Sinne von Art. 335f OR, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell werde. Die Gläubiger kämen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, aaO, S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtige, blieben die Art. 335d ff. OR in jedem Fall anwendbar.
Daraus folgt:
- provisorische Nachlassstundung
- Beachtung der Bestimmungen über die Massenentlassung (vgl. BGE 130 III 102, Erw. 3.1)
- definitive Nachlassstundung
- Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer als Gläubiger konsumieren u.E. die Massenentlassung-Mitwirkungsrechte gemäss OR 335f
- Ferner: Ergebnisse der Massenentlassungsmitwirkung
- würden wertvolle der in der Regel ohnehin in solchen Fällen zu knappen Zeit verstreichen lassen (kontraproduktiv für das Überleben der Arbeitgeberin)
- dürften in den wenigsten Fällen mit den Handlungsvorgaben des Sachwalters kompatibel sein
- Beurteilung des Weiteren im individuell konkreten Einzelfall!
- Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
- Anwendung der Regeln analog des Konkurses (siehe ferner „Exkurs: Massenentlassung und Konkurs“)
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