LAWNEWS - Bundesgerichtsurteil zu Retrozessionen / Kickbacks

Ein Bundesgerichtsurteil vom 30. Oktober 2012 könnte eine Welle von Retrozessions-Rückforderungen bei den Schweizer Banken auslösen:

Das Gericht hält fest, dass Banken Provisionen, die ihnen für das Halten von Anlagefonds und anderen Finanzprodukten von deren Anbietern zufliessen, bei Vermögensverwaltungsmandaten an die Kunden weiterleiten müssen. Davon betroffen sind laut Bundesgerichtsurteil auch konzernintern verrechnete Provisionen – bisher galt nur für Retrozessionen an externe Vermögensverwalter eine Herausgabepflicht.

Hintergrund des vorliegenden Entscheids des Bundesgerichts (BGE 4A_127/2012) ist das doppelte Vertragsverhältnis der Banken bei Vermögensverwaltungsmandaten:

Einerseits führen Banken im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen Wertschriftendepots für Kunden. Diese Wertschriftendepots sind aus unterschiedlichen Finanzprodukten zusammengesetzt. Auf der anderen Seite haben die Banken mit den Anbietern von kollektiven Kapitalanlagen und strukturierten Finanzprodukten Vertriebsverträge: Die Anbieter übertragen den Vertrieb ihrer Finanzprodukte auf die Banken, wofür diese so genannte Bestandespflegekommissionen erhalten. Bestandespflegekommissionen sind Teil so genannter Verwaltungskommissionen oder Management Fees, welche die Banken für das Halten der Fonds in den Anlageportefeuilles ihrer Kunden erhalten.

Auch konzerninterne Bestandespflegekommissionen sind herausgabepflichtig

Mit dem neuen Urteil präzisiert das Bundesgericht die bestehende Rechtssprechung zum Thema Retrozessionen: Bereits 2006 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass verdeckte Entschädigungen den Bankkunden zustünden: Denn laut OR 400 Abs. 1 hat ein Beauftragter die Pflicht, auf Verlagen des Auftraggebers über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und Vermögenswerte herauszugeben, die mit dem entsprechenden Auftrag in einem inneren Zusammenhang stehen:

Art. 400 OR, Abs. 1

3. Rechenschaftsablegung

¹ Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.

Gemäss den Urteilen BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 umfasst diese Herausgabepflicht von OR 400 auch Retrozessionen, die Dritte an externe Vermögensverwalter ausbezahlen. Ungeklärt war bis anhin die Frage, ob auch Retrozessionen von Konzerngesellschaften der Herausgabepflicht unterstehen. Ebenfalls nicht geklärt war, ob so genannte Bestandespflegekommissionen ebenfalls als Retrozessionen zu qualifizieren sind. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 30. Oktober nun beide Fragen bejaht:

«Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den Zweck der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ist vielmehr anhand der Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers nicht ausreichend wahrnehmen.
Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden. […]

Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. […]

Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank – wie vorliegend die Beklagte – im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, zusätzliche Entschädigungen zu erhalten. […]

Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im Hinblick auf die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften.»

(Quelle: BGE 4A_127/2012 und 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012)

Finma fordert von den Banken per sofort «angemessene Vorkehrungen»

Am 26. November veröffentlichte die Finanzmarktaufsicht Finma eine Mitteilung zum neuen Bundesgerichtsurteil, in der sie von den Banken «aufsichtsrechtlich angemessene Vorkehrungen» verlangt. Die Finma fasst in diesem Schreiben die zentralen Aussagen des Urteils für Vermögensverwaltungsverhältnisse zwischen Bank und Kunde zusammen:

«Bestandespflegekommissionen von Dritten gehören dem Kunden, sofern ein innerer Zusammenhang der Vergütung mit dem Vermögensverwaltungsvertrag besteht;
ein innerer Zusammenhang ist bei Zuwendungen Dritter bereits zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könne scih veranlasst sehen, die Interessen des Kunden nicht ausreichend zu berücksichtigen;
die Herausgabepflicht besteht auch für konzerninterne Vergütungen;
eine Verzichtserklärung durch den Kunden auf die Herausgabe der Vergütung ist möglich, sofern die von der früheren Gerichtspraxis entwickelten Grundsätze eingehalten sind.»

Die Finma verlangt, die Banken müssten dem Entscheid des Bundesgerichts umgehend Rechnung tragen: Alle potentiell betroffenen Kunden seien über den Gerichtsentscheid in Kenntnis zu setzen. Diese Kunden seien weiter zu informieren, welche Stelle innerhalb der Bank für weitere Auskünfte zuständig ist. Auf Anfrage von Kunden sollen die Banken laut Finma per sofort über den Umfang der erhaltenen Rückvergütungen Auskunft geben.

Wer kann Retrozessionen zurückfordern?

Wenige Tage nach Publikation des Urteils hat die Stiftung für Konsumentenschutz SKS ein Musterschreiben veröffentlicht, mit dem betroffene Bankkunden Retrozessionen zurückfordern konnen. Die SKS stellt sich dabei auf den Standpunkt, dass alle Bankkunden ein Anrecht auf Rückvergütung von Retrozessionen hätten: Sara Stalder vom SKS sagte am 12. Dezember im TagesAnzeiger, die Unterscheidung zwischen Vermögensverwaltung und Anlageberatung sei im Fall der Retrozessionen «abstrus»: «In beiden Fällen beeinflusst die Bank die Wahl des Anlageprodukts und kassiert vom Anbieter Kickbacks, also Provisionen. Laut Bundesgerichtsurteil muss die Bank dieses Geld an die Kunden weitergeben, weil sonst das Eigeninteresse der Bank bei der Auswahl der Finanzprodukte eine grössere Rolle spielen könnte als das Interesse des Kunden.»

Rechtlich gesehen gilt das aktuelle Urteil jedoch nur für Vermögensverwaltungsmandate – bei anderen Vertragsverhältnissen sind die Ansprüche nicht geklärt.

Susan Emmenegger, Direktorin des Instituts für Bankrecht an der Universität Bern, sagte in einem Interview mit dem TagesAnzeiger am 11. Dezember 2012, die Rechtsprechung weise grundsätzlich in die Richtung, dass auch Anlageberatungskunden Anspruch auf Retrozessionen hätten:

«Bei Kunden, die eine Anlageberatung in Anspruch genommen haben, lässt das Gerichtsurteil Interpretationsspielräume offen. Dass die Banken diesen nutzen, versteht sich von selbst. Es spricht aber vieles dafür, dass auch Kunden, die sich bei der Anlage ihrer Ersparnisse beraten liessen, einen Anspruch auf Auszahlung der Vertriebsprovisionen haben. […] Grundsätzlich geht es um den Interessenkonflikt der Bank. Wenn sie Provisionen für den Verkauf von Finanzprodukten behalten darf, besteht die Gefahr, dass sich die Beratung an den Provisionen orientiert und nicht am Bedürfnis des Kunden. Das gilt bei der Anlageberatung genauso wie bei einem Vermögensverwaltungsmandat. […] Es gibt starke Hinweise darauf, dass das Gericht sich auch bei einer Anlageberatung für die Offenlegung und Herausgabe von Retrozessionen aussprechen würde.»

Betroffene Banken reagieren zurückhaltend

Der TagesAnzeiger berichtete am 12. Dezember, betroffene Banken würden ablehnend auf Kunden reagieren, die nun Retrozessionen zurückfordern: Sie berufen sich darauf, dass nur Vermögensverwaltungsmandate vom aktuellen Urteil betroffen seien, oder dass betroffene Kunden zuvor eine Verzichtserklärung unterzeichnet hätten:

«Das Urteil, das die Auszahlung von Kickbacks verlange, beziehe sich nur auf Vermögensverwaltungsmandate, schrieben die Neue Aargauer Bank und die Raiffeisenbank ihren Kunden. Wenn Bankkunden aber nur Produkte gekauft hätten, die ihnen ihr Kundenberater empfohlen habe, handle es sich um eine Anlageberatung. […] In anderen Briefen verweisen die Banken ihre Kunden darauf, dass sie eine Erklärung unterschrieben hätten, in der sie ausdrücklich auf die Auszahlung der Retrozessionen verzichteten. Tatsächlich liessen viele Banken schon nach einem Urteil aus dem Jahr 2006 von ihren Kunden solche Erklärungen unterschreiben. Inwieweit diese gültig sind, ist umstritten.»

Weiter berichtet der TagesAnzeiger, die Banken würden sich bei der Beantwortung von Kundenanfragen Zeit lassen:

«Banken, die ihren Kunden nicht sofort mitteilen, dass sie kein Recht auf die Auszahlung der Kickbacks hätten, lassen sich mit der Beantwortung der Briefe Zeit. Die Credit Suisse will laut «Beobachter» den Bundesgerichtsentscheid von Anfang November «sorgfältig analysieren und mögliche Auswirkungen eruieren», bevor sie antwortet. Die UBS verspreche, ihre Kunden detailliert zu informieren, sobald die Ergebnisse der internen Evaluation vorlägen. Auch die Zürcher Kantonalbank bittet noch um «etwas Geduld».»

Kanton Zürich: Steuerliche Behandlung von zurückbezahlten Retrozessionen

Das Steueramt des Kantons Zürich hat in einer amtlichen Mitteilung bekannt gegeben, wie zurückbezahlte Retrozessionen im Kanton steuerlich behandelt werden:

«Banken-Retrozessionen sind stets auf überhöhte Gebühren oder Kommissionen zurückzuführen. Diese Aufwendungen stehen im Zusammenhang mit der Anschaffung oder Umlagerung von Wertschriften und stellen steuerrechtlich damit Anlagekosten dar, die im Privatvermögen nicht im Sinn von § 30 Abs. 1 StG als private Vermögensverwaltungskosten abzugsfähig sind. Dementsprechend führt die Rückerstattung von – zivilrechtlich zu Unrecht erhobenen – Anlagekosten im Privatvermögen zu keinem steuerbaren Einkommen. Die Rückerstattung von Banken-Retrozessionen ist im Privatvermögen somit einkommenssteuerlich unbeachtlich.«
«Produkte-Retrozessionen werden im Allgemeinen in der Gewinn- und Verlustrechnung des Anlageprodukts als Aufwand verbucht und schmälern damit dessen (steuerbaren) Ertrag. Werden solche Produkte-Retrozessionen dem Steuerpflichtigen zurückbezahlt, handelt es sich für diesen folglich um steuerbaren Vermögensertrag im Sinn von § 20 Abs. 1 StG.»
«Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel hat der Steuerpflichtige den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei den zurückbezahlten Retrozessionen um steuerlich unbeachtliche Banken-Retrozessionen handelt. Gelingt dieser Nachweis nicht, stellen sie steuerbaren Vermögensertrag dar.»

Quelle: Amtliche Mitteilung vom 12.02.2013 – § 20 StG – Steuerliche Behandlung von zurückbezahlten Retrozessionen

Forderungen von Pensionskassen könnten in die Millionen gehen

Unklar ist zurzeit auch, wie hoch die Rückvergütungen sind, die betroffene Kunden nun von den Banken zurückfordern können. Während es sich beim einzelnen Anleger wohl um kleinere Beträge handeln wird, geht es bei Pensionskassen und Vermögensverwaltern um sehr viel grössere Summen. Bei den Pensionskassen kommt dazu, dass Stiftungsräte und Geschäftsführer durch ihre gesetzliche treuhänderische Sorgfaltspflicht im Grunde dazu verpflichtet sind, nach dem aktuellen Urteil der Pensionskasse zustehende Retrozessionen zurückzufordern. Die Pensionskassen haben gegenüber ihren Vermögensverwaltern und Banken das Recht, Auskunft über Zahlungen, Empfang und Höhe von Retrozessionen zu erhalten. Die Pensionskassen können unter Umständen auch dann Retrozessionen zurückfordern, wenn vorgängig mit der Bank eine Verzichtserklärung vereinbart wurde:

Wenn die Kasse von der Bank nicht konkret über den Umfang und die Berechnungsweise von Retrozessionen informiert wurde, ist eine Verzichtserklärung ungültig – dies hat das Bundesgericht bereits in einem Urteil aus dem Jahr 2011 entschieden (BGE 4A_266/2010). Dabei hatte das Gericht einer Pensionskasse rund 3,6 Mio. CHF aus verdeckten Kommissionen zugesprochen, die als direkte Folge des Vermögensverwaltungsmandats an den Vermögensverwalter der Pensionskasse geflossen sind. Die Pensionskasse hatte mit der Vermögensverwalterin ursprünglich vereinbart, auf allfällige Retrozessionen zu verzichten. Das Bundesgericht entschied, dass solche Verzichtsvereinbarungen ungültig sind, wenn der Auftraggeber nicht im Voraus «vollständig und wahrheitsgetreu» über die Höhe der zu erwartenden verdeckten Zahlungen informiert wurde.