Zivilrechtlicher Kollateralschaden? Arbeitgeber in der Bredouille

• Unlimitierte Lohnfortzahlungspflicht von Arbeitgebern trotz Betriebsschliessung?
• Force-Majeure oder Höhere Gewalt als Ausweg?

Einleitung

Die staatlich verordneten Betriebsschliessungen zwecks Verhinderung resp. Verzögerung der Ausbreitung von COVID-19 bewirkt bei unzähligen Betrieben eine arbeitgeberseitige Arbeits(annahme)verhinderung, für welche niemand etwas dafür kann und welche – gesamtwirtschaftlich betrachtet – in diesem Ausmass noch nie vorgekommen ist.

Tragung des Gesundheitsrisikos im schweizerischen Arbeitsrecht

Der Gesetzgeber hat das Arbeitnehmer-Gesundheitsrisiko, zumindest für die Dauer der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht, dem Arbeitgeber überbunden (siehe OR 324a). Im Krankheitsfall ist der Arbeitgeber zur individuellen Lohnfortzahlung unabhängig davon verpflichtet, ob nur einer, mehrere oder alle Arbeitnehmer krank sind.

Tragung des Geschäftsrisikos im schweizerischen Arbeitsrecht

In OR 324 I ist u.a. geregelt, dass der Arbeitgeber (auch) zur Lohnfortzahlung verpflichtet bleibt, falls er „aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug“ kommt.

Unlimitierte Lohnfortzahlung bei behördlicher Betriebsschliessung infolge Pandemie?

Es stellt sich nun die – gerichtlich scheinbar konkret noch nicht entschiedene – Frage, ob ein behördliches, generelles, länger andauerndes Betriebsweiterführungsverbot infolge Pandemie unbesehen unter OR 324 I fällt und Löhne deshalb, quasi zeitlich unbeschränkt, trotz verhinderter Arbeitsleistung weiter bezahlt werden müssen.

Zweck der Annahmeverzugs-Regelung zu Lasten Arbeitgeber

Die Annahmeverzugs-Regelung zu Lasten Arbeitgeber in OR 324 I

• überbindet das Betriebsrisiko für Arbeitsannahmeverzüge des Arbeitgebers, für welche keine Vertragspartei ein Verschulden trifft, dem Arbeitgeber,
• soll dennoch den arbeitsrechtlichen Grundsatz von „ohne Arbeit kein Lohn“ resp. „Lohn gegen Arbeit“ nicht permanent aufheben,
• hat keine betrieblich langdauernden, flächendeckenden, viele Arbeitgeber betreffenden Annahmeverzüge als Regelungsgegenstand vor Augen,
• bezweckt nicht, dass Arbeitnehmer vorsorglich gekündigt werden, um einen arbeitgeberseitig unverschuldeten, länger dauernden, behördlich flächendeckend verordneten Betriebsunterbruch zu managen,
• soll nicht die Funktion des Sozialstaates übernehmen oder ersetzen.

Pandemie-Fall als gesamtwirtschaftliches Ereignis

Der Pandemie-Fall stellt ein weltweit einschneidendes Ereignis dar, welches nicht alleine auf der Ebene einzelner Arbeitgeber im Verhältnis zu einzelnen Arbeitnehmern betrachtet werden darf. Es stehen gross-skalig viele Arbeitnehmer vielen Arbeitgebern gegenüber. Eine einseitige Belastung nur einer Vertragsseite lässt sich, unter diesen Umständen, nicht rechtfertigen. Im Vordergrund steht eine adäquate, faire Risikoverteilung.

Keine alleine vom behördlich verordneten Zufall abhängige Risikoverteilung

Im Rahmen der Seuchenbekämpfung liegt es [nur] am epidemiologischen, kaskaden-haften behördlichen Vorgehen, dass zuerst Betriebe geschlossen werden und erst später, als härtere Massnahme, individuelle Ausgangssperren verordnet werden [könnten].

Wären demnach sofort, anstatt nur Betriebsschliessungen, umfassende, individuelle Ausgangssperren – ausser für system- und versorgungsrelevante Tätigkeiten – verordnet worden, wäre das arbeitsrechtliche Auslegungsergebnis ein anderes: Ohne Arbeit kein Lohn, da Arbeitnehmer unverschuldet nicht in der Lage sind, ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

Dass es, infolge [zufällig vorerst nur] behördlich angeordneter Betriebsschliessungen, zu einer gross angelegten Umverteilung von Vermögen von Arbeitgebern zu Arbeitnehmern kommt, war nicht im Sinne der behördlichen Anordnungen. Dies stellt demnach ein ungewollter, arbeitsrechtlicher Kollateralschaden dar. Gerade deshalb muss die Risikoverteilung unabhängig von einzelnen, behördlichen Massnahmen beurteilt werden. Diese könnten ja von Tag zu Tag ändern.

Pandemie-Fall im Lichte der sozialen Marktwirtschaft

Die Auslegung von OR 324 I könnte und sollte sich am Rechtsinstitut der HG orientieren. Eine an der HG orientierte, zeitgemässe, risikoadäquate Rechtsauslegung kann verhindern helfen, dass Betriebe untergehen und Arbeitsplätze auf breiter Basis vernichtet werden. Die soziale Marktwirtschaft muss, zum Wohl der Gesamtwirtschaft, nicht nur gegenüber Individuen sozial sein, sondern auch gegenüber Unternehmen. Das gilt entsprechend auch für die Anwendung des Arbeitprivatrechts. Die Pandemie trifft alle, gesundheitlich wie wirtschaftlich. Deshalb sollte das Risiko, fairer Weise, auch von allen mitgetragen werden.

Der Sozialstaat als dritter Risikoträger

Die Risikoverteilung beschränkt sich nicht auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Als dritter, finanzstarker Risikoträger steht der Sozialstaat bereit, welcher u.a. die folgenden, institutionalisierten Risikoübernahmen bietet:

• Kurzarbeitsentschädigung, bei welcher jedoch – infolge relativ strenger Anspruchsvoraussetzungen – die Gleichbehandlung aller betroffenen Arbeitgeber nicht gewährleistet ist. Selbständige können z.B. nicht profitieren. Zudem muss u.a. bereits, auch für die Vergangenheit, eine lückenlose Arbeitszeiterfassung vorliegen. Sonst kann der Umfang der Kurzarbeit nicht eruiert werden, was die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung verunmöglicht.
• Arbeitslosenentschädigung, welche eine Überwälzung des individuellen Einkommensrisikos auf den Staat bedeutet. Da diese erst nach Entlassung zum Zuge kommt, steht diese Lösung nicht im Vordergrund. Eine arbeitgeberseitige „Fire and [later] Hire-Back“-Strategie würde betroffene Arbeitnehmer vor gewaltige Probleme stellen, da sie nicht nur Einkommensverluste verkraften müssten, sondern auch dem harten Regime der RAV’s unterworfen sind (Bewerbungsbemühungen in Seuchenzeiten?).
• Sozialamt, welches dann einzuspringen hat, wenn es anders nicht mehr geht. Auch diese Lösung kommt in der Regel erst, nachdem eine Lohntätigkeit nicht mehr möglich ist (ausser bei Working Poors).

Der Staat, als dritter Risikoträger, bietet zwar wirtschaftliche Varianten, jedoch für viele Betroffene keine umsetzbaren Lösungen, oder nur solche mit erheblichen Nachteilen. Das Problem muss deshalb primär sozialpartnerschaftlich bilateral, zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, gelöst werden.

Höhere Gewalt als Orientierungsschnur?

HG liegt, in abstrakter Betrachtung, vor, falls

• ein Erfüllungs-Hindernis vorliegt, welches ausserhalb des Kontrollbereichs des Betroffenen liegt,
• der Eintritt des Hindernisses nicht hat vorausgesehen werden können,
• es keine denkbar möglichen Vorsorgemassnahmen gibt, die bereits vor Eintritt des Hindernisses dagegen hätten ergriffen werden können,
• das Hindernis nicht zum Geschäftsrisiko des Betroffenen gehört.

HG liegt, konkretisiert, vor, falls

• bewaffnete Auseinandersetzungen stattfinden, terroristische Aktivitäten, Streiks, Sabotage, Piraterie, Boykotte, Blockaden, Sanktionen oder behördliche Eingriffe etc.
• Unfälle, Feuer, Explosionen, Seuchen etc.
• Naturkatastrophen wie Stürme, Hurrikane, Erdbeben, Erdrutsche, Überschwemmungen, Dürren etc.

Falls das Vorliegen von HG bejaht wird, kann dies bedeuten:

• Suspendierung der Vertragsabwicklung, bis das Hindernis entfällt.
• Wegfall der Erfüllungspflicht, falls das Hindernis definitiv ist.
• Eigenschadenstragung durch jede Vertragspartei während der Suspendierung oder bei Wegfall der Erfüllungspflicht.
• Keine gegenseitigen Schadenersatzansprüche, ausser Nebenpflichten werden verletzt (Schadenminderungspflichten, Informationspflichten etc.).

Risikoverteilung im Krankheitsfall als Ausgangspunkt für eine HG-Beurteilung

Die Risikoverteilung im konkreten Krankheitsfall wirft keine unlösbaren Fragen auf, da

• die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während einer bestimmten Dauer eingreift und
• allenfalls Krankentaggeldversicherungen das weitere, wirtschaftliche Risiko tragen.

Ist die Lohnfortzahlungsdauer überschritten, erhält ein noch kranker Mitarbeiter keinen Lohn mehr, ausser es bestünde eine Krankentaggeldversicherung, bis zum Ablauf der versicherten Höchstdauer der Lohnfortzahlung. Das Arbeitgeber-Risiko ist hier demnach quantifizierbar und endet nach einer gewissen Lohnfortzahlungsdauer.

Lösungsvorschlag der Risikoverteilung im Pandemie-Fall

Für die gesunde, an der Ausübung der Arbeit behördlich erzwungen gehinderte Belegschaft drängt sich eine analoge Gleichbehandlung mit kranken Arbeitnehmern auf:

• Behördlich an der Ausübung der Arbeit erzwungen gehinderte Arbeitnehmer könnten rechtlich als behördlich krank geschrieben eingestuft werden, obwohl diese [glücklicherweise oder hoffentlich] nicht krank sind. Für den Arbeitgeber wird damit das wirtschaftliche Risiko quantifizierbar. Der Lohn muss (nur) solange bezahlt werden, wie wenn der von der Betriebsschliessung betroffene Arbeitnehmer krank geworden wäre.
• Rechtsdogmatisch würde damit dem in OR 319 I verankerten Prinzip von „Arbeit gegen Lohn“ im Rahmen der Auslegung von OR 324 I im Pandemie-Fall adäquat Rechnung getragen: Es kann ja nicht sein, dass Arbeitgeber – ohne absehbares Ende – weiter Löhne bezahlen müssen, als ob sie die Arbeitslosenkasse resp. das Sozialamt wären.
• Ökonomisch käme es, bei Umsetzung der vorstehenden Lösung, im Arbeitsverhältnis zur „no profit-no loss-balance“: Der weiterhin angestellte Arbeitnehmer erhielte keinen Lohn (mehr), der Arbeitgeber dafür keine Arbeit (mehr). Bezogen auf Arbeitsverhältnisse läge dann eine „Pandemie-Suspendierung“ vor, welche sich auf den fundamentalen Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zurückführen lässt.

Exkurs: Gegenwärtige Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei behördlich verordneter Betriebsschliessung resp. bei Auftragsrückgängen

Der wirtschaftliche Schaden der erzwungenen Betriebsschliessung oder ein seuchenbedingter Auftragsrückgang können, ohne Anspruch auf Vollständigkeit der Aufzählung, folgendermassen gemanaged werden:

• Zuweisung anderweitiger Tätigkeiten ohne Betriebsöffnung mit Publikumsverkehr resp. ohne Produktion/Umsatzgenerierung, sofern dem Arbeitnehmer zumutbar: Renovationen, Reorganisations- und Aufräumarbeiten etc.
• Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen, falls die strengen Voraussetzungen betriebsspezifisch überhaupt erfüllt werden können.
• Inanspruchnahme anderer, staatlicher Möglichkeiten wie Stundungen, Liquiditätsspritzen etc.
• Kündigung von Arbeitnehmern (und allfällig spätere Wiedereinstellung).
• Anordnung des Ferienbezugs
• Einvernehmliche Vereinbarung des Bezugs unbezahlter Ferien, falls dem Arbeitnehmer ökonomisch zumutbar und nicht von oben herab erzwungen.
• …

Fazit

Vielen Arbeitnehmern dürfte klar sein, dass es auch von der Arbeitnehmer-Flexibilität und der Bereitschaft zur Mithilfe abhängt, ob der Betrieb später wieder aufgenommen werden kann oder, ob dieser später geschlossen und liquidiert werden muss. Allenfalls bedeutet schon die vorübergehende Betriebsschliessung bereits das definitive Aus. Anderseits könnte ein Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen vorerst auch „nur“ gezwungen sein, Personal zu entlassen. Ob überhaupt oder wann Personal wieder angestellt werden könnte, bleibt in diesem Zeitpunkt regelmässig unklar. All das ist nicht nur unschön, sondern existentiell – für alle – eine Katastrophe.

Der wirtschaftliche Druck, der auf allen Beteiligten lastet, könnte demnach dazu führen, dass automatisch und freiwillig eine wirtschaftlich und/oder sozial orientierte Risikoverteilung stattfindet, damit insbesondere auch der Arbeitgeber überleben kann.

Durch COVID-19 wird weltweit Volksvermögen, bei Betrieben und bei Privaten, auf breiter Basis vernichtet. Dies lässt sich in der heutigen Situation wohl aber nicht mehr verhindern. Der Verlust muss wohl aber von allen geschultert werden, nicht nur von den Arbeitgebern. Dies ist die Bedeutung von Sozialpartnerschaft: Jede und jeder nach ihren resp. seinen Möglichkeiten.