Kurzarbeit: Keine Covid-19-Kurzarbeitsentschädigung für ausländische Sexarbeiterinnen im Meldeverfahren

Für ausländische Sexarbeiterinnen, die als Mitarbeiterinnen in einem Club tätig und in der Schweiz im Meldeverfahren registriert wurden, besteht kein corona-bedingter Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE).

Das Bundesgericht (BGer) weist die Beschwerde der Betreiberin eines Sex-Clubs ab.

Sachverhalt

Wegen der bundesrätlichen Massnahmen gegen das Coronavirus blieb ein Sex-Club im Kanton Thurgau vom 17.03.2020 bis zum 05.06.2020 geschlossen. Die Club-Betreiberin hatte bereits im April 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (AWA) eine „Kurzarbeit-Voranmeldung“ eingereicht; die Anmeldung betraf 30 Beschäftige für die Zeit der Schliessung des Betriebs.

Hystorie

• AWA
  • Abweisung des Gesuch.

• Verwaltungsgericht
  • Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hob diesen Entscheid auf und wies die Sache zu neuen Abklärungen ans AWA zurück.

• Bundesgericht
  • Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des AWA gut und bestätigt dessen Entscheid.

Erwägungen

• Aufenthalt im Meldeverfahren
  • Im fraglichen Sex-Club werden die Sexarbeiterinnen für ihren Aufenthalt in der Schweiz im sog. Meldeverfahren angemeldet.
  • Das Meldeverfahren besteht für Angehörige von EU/EFTA-Staaten für eine maximal drei-monatige Tätigkeit in der Schweiz.

• Kurzaufenthaltsbewilligung
  • Nach Ablauf der 90 Tage können sie gemäss der Club-Betreiberin für längstens einen Monat noch eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragen.

• Rechtsverhältnis zwischen Club-Betreiberin und Sex-Arbeiterinnen
  • Zwischen der Club-Betreiberin und den Sexarbeiterinnen bestand kein eigentlicher Arbeitsvertrag, da diese selber entscheiden konnten über
    • Ort der Dienstleistungserbringung
    • Art der Dienstleistung
    • Umfang der sexuellen Dienstleistung.

• Qualifikation des Beschäftigungsverhältnisses
  • Hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses ist von einer Arbeitsleistung auszugehen, die quasi auf Abruf des Kunden erbracht wird.

• KAE-Erleichterungs-Einführung
  • Der BR hatte in der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt.
  • Bei Arbeitnehmerinnen auf Abruf setzt der Anspruch auf KAE u.a. voraus, dass sie seit mindestens 6 Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet.
  • Der massgebende Arbeitsausfall wird sodann auf Basis der letzten 6 oder 12 Monate berechnet.

• Maximale Aufenthaltsdauer für Sexarbeiterinnen
  • Weil Sexarbeiterinnen insgesamt maximal 4 Monate pro Jahr in der Schweiz bleiben dürfen, waren die Anforderungen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt.
  • Zudem bezweckt die KAE gemäss der betreffenden Verordnung nicht die Deckung von Umsatzeinbussen des Betriebs, sondern den Erhalt von Arbeitsplätzen.

• Fazit
  • Da die Sexarbeiterinnen direkt von den Kunden bezahlt wurden und die Club-Betreiberin ihnen keinen Lohn schulde, käme die KAE somit einzig dem Betrieb zugute, was nicht dem Zweck der bundesrätlichen Massnahme entspreche.

Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts

vom 20.05.2021

BGer 8C_17/2021