Unabhängige Vermögensverwalter (uVV): Bewilligungspflicht und Aufsicht

31.12.2022: Ende der Übergangsfrist – was nun?

von

RA Urs Bürgi, Inhaber des Zürcher Notarpatentes,
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte, Zürich

Einleitung

Die unabhängigen Vermögensverwalter (uVV) stehen seit Ablauf der Übergangsfrist per 31.12.2022 unter der Aufsicht der FINMA.

Aufgaben eines Vermögensverwalters

Die Hauptaufgabe des Vermögensverwalters ist die

• Verwaltung von individuellen Portfolios.

Zusätzlich kann der Vermögensverwalter auch weitere Tätigkeiten wahrnehmen, wie

• die Anlageberatung
• die Portfolioanalyse
• das Anbieten von Finanzinstrumenten.

Der Vermögensverwalter, der auch als Trustees tätig ist, benötigt hierfür eine Zusatzbewilligung der FINMA.

Bewilligungspflicht für Vermögensverwalter

Wer als gewerbsmässiger Vermögensverwalter praktiziert, benötigt seit 31.12.2022 eine Bewilligung der FINMA. Dabei müssen verschiedene finanzielle, personelle und organisatorische Anforderungen erfüllt werden.

Bewilligungszeitpunkt

Der Vermögensverwalter benötigt vor Aufnahme seiner gewerbsmässigen Tätigkeit eine entsprechende FINMA-Bewilligung:

• Vorbestandene uVV-Tätigkeit
  • Der Vermögensverwalter, der bei Inkrafttreten des Finanzinstitutsgesetzes (FINIG; SR 954.1) am 01.01.2020 gewerbsmässig tätig war, musste innert drei Jahren
    • eine Bewilligung der FINMA beantragen und
    • nachweisen, dass er einer Aufsichtsorganisation (AO) angeschlossen ist.
• Neuaufnahme uVV-Tätigkeit
  • Wer 2020 neu eine gewerbsmässige Tätigkeit als Vermögensverwalter aufgenommen hat, musste
    • sich spätestens am 06.07.2021 einer AO angeschlossen haben und
    • ein Bewilligungsgesuch bei der FINMA stellen.

Bewilligungsgesuche

Der Prozess zur Bewilligung der Vermögensverwalter-Tätigkeit durch die FINMA gliedert sich in folgende Schritte:

• Selbstregistrierung
• Erstellung des Gesuchs
• Übermittlung des Gesuchs an eine Aufsichtsorganisation (AO)
• Übermittlung des Gesuchs an die FINMA, zusammen mit der Bestätigung der Aufsichtsorganisation (AO).

Ablauf der Übergangsfrist

Die dreijährige Übergangsfrist zur Gesuchs-Einreichung bisheriger Vermögensverwalter und Trustees ist per Ende 2022 abgelaufen.

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA vermeldete einen Überblick über die Zahlen erhaltener und bewilligter Gesuche von Vermögensverwaltern und Trustees per Ende 2022:

• Eingegangene Bewilligungsgesuche
  • 1699
• Bewilligungserteilungen
  • 642 Vermögensverwalter
  • 22 Trustees
  • 6 Institute als Vermögensverwalter und Trustees
• Pendente Gesuche
  • ca. 1’000
• Eingegangene Mitteilungen, wonach kein Gesuch eingereicht wird
  • 1060.

Institute mit rechtzeitigem Gesuch

Institute, welche ihr Bewilligungsgesuch fristgerecht bei der FINMA eingereicht hatten, konnten ihre Geschäftstätigkeit am 01.01.2023 fortführen, bis die FINMA über die Bewilligung entschieden hat.

Institute ohne rechtzeitiges Gesuch

Vermögensverwalter und Trustees, welche die fristgerechte Einreichung ihres Bewilligungsgesuchs versäumt hatten und trotzdessen auch 2023 gewerbsmässig tätig sind, gelten als Unternehmen mit unbewilligter Tätigkeit.

Diesen Instituten drohen folgende Sanktionen:

• aufsichtsrechtliche Massnahmen
• strafrechtliche Konsequenzen
  • Geldstrafen oder Bussen bis zu CHF 250 000.

Bewilligungsstand per 30.06.2023

In ihrer Mitteilung vom 18.08.2023 gab die FINMA einen Überblick über die aktuellen Bewilligungsdaten per 30.06.2023:

• Vor 31.12.2022 eingegangene Bewilligungsgesuche
  • Bewilligungsgesuche
    • 1749
  • Bewilligungserteilungen aus Gesuchen vor 31.12.2022
    • Insgesamt
      • 950, davon
    • Vermögensverwalter
      • 888
    • Trustees
      • 43
    • Institute als Vermögensverwalter und Trustees
      • 8
  • Eingegangene Mitteilungen, wonach kein Gesuch eingereicht werden würde
    • 1060.
• Nach 01.01.2023 eingegangene Bewilligungsgesuche
  • Bewilligungsgesuche
    • 50
  • Bewilligungserteilungen aus Gesuchen nach 01.01.2023
    • Vermögensverwalter
      • 10
    • Institute als Vermögensverwalter und Trustees
      • 1

Aufsicht

Allgemein

Die FINMA gab in einer Aufsichtsmitteilung auch Einzelheiten zum Aufsichtsprozess bekannt:

• Detail-Beaufsichtigung durch die AO
  • Die Aufsichtsorganisationen (AO) müssten die bewilligten Vermögensverwalter und Trustees je nach Risiko beaufsichtigen.
• Rating-System der AO
  • Die AO müssten ein Ratingsystem verwenden, welches es ihnen ermögliche, bei jedem Beaufsichtigten Aufsichtsmassnahmen im Verhältnis zum ermittelten Risiko zu ergreifen.

Aufsichtsorganisationen (AO)

Aufsichtsorganisationen (AO) über unabhängige Vermögensverwalter und Trustees unterstehen ebenfalls der Bewilligung und der Aufsicht durch die FINMA, und zwar aufgrund folgender Erlasse:

• Bundesgesetz über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG);
• Bundesgesetz über die Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG).

Bewilligung und Aufsicht der AO

Die Aufsichtsorganisationen (AO) bedürfen zur Ausübung ihrer finanzmarktrechtlichen Aufsichtstätigkeit und Umsetzung des gesetzlichen Auftrages bei den uVV einer Bewilligung der FINMA nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz, wobei Gesetz und Verordnung die Anforderungen an eine AO definieren:

• Bewilligungsprozess
  • Die FINMA prüft, ob die AO sowie die für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortlichen Personen die Anforderungen erfüllen.
• Nachträgliche Änderungen
  • Ergeben sich nachträgliche Änderungen, welche die Bewilligungsvoraussetzungen betreffen, müssen diese der FINMA vorgängig zur Prüfung und Genehmigung unterbreitet werden.

Die FINMA beaufsichtigt die bewilligten AO laufend:

• Feststellung von Missständen
  • Stellt die FINMA im Rahmen ihrer Aufsicht über die AO Mängel oder Missstände fest, so hat sie Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu ergreifen.
• Nicht mehr erfüllte Bewilligungsvoraussetzungen
  • Sind die Bewilligungsvoraussetzungen einer AO nicht mehr erfüllt und kann der ordnungsgemässe Zustand nicht wiederhergestellt werden, so entzieht die FINMA der AO die Bewilligung.

Anschlusspflicht des uVV an AO

Alle nach FINIG unterstellungspflichtigen unabhängigen Vermögensverwalter (uVV) und Trustees müssen sich

• seit dem 01.01.2020 einer von der FINMA bewilligen AO anschliessen und
• zur Ausübung ihrer finanzintermediären Tätigkeit über eine Bewilligung der FINMA verfügen.

FINMA-Eingreifen trotz AO

Der FINMA steht im Zusammenhang mit der indirekten Aufsicht über diese Finanzinstitute die Kompetenz zum Erlass von Verfügungen zu, nämlich:

• Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes;
• Sanktionen.

FINMA-Verfahren

Formlose Abklärungen

Zunächst nimmt die FINMA formlose Abklärungen vor:

• Vorgehensentscheid nach Vorliegen des Ergebnisses der formlosen Abklärungen
  • Nach Abschluss dieser formlosen Abklärungen entscheidet die FINMA, ob sie ein Enforcementverfahren eröffnet.
• Information der Öffentlichkeit?
  • Die Öffentlichkeit über solche Verfahren informiert die FINMA nur, wenn ein besonderes aufsichtsrechtliches Bedürfnis besteht.

Verfahren gegen Bewilligungsträger

Die FINMA hat bei Vorliegen von Anhaltspunkten, dass bei einem Bewilligungsträger Regelverletzungen stattfinden, ein Enforcementverfahren zu führen gegen:

• Bewilligungsträger
• Organe
• Mitarbeiter
• ev. qualifizierte Eigner.

Enforcement-Verfahren

Ein Enforcement-Verfahren der FINMA läuft wie folgt ab:

• Verfahrenseröffnung
  • Die FINMA hat den betroffenen Parteien mitzuteilen:
    • die Verfahrenseröffnung;
    • die mutmasslichen Gesetzesverletzungen.
  • Ab Verfahrenseröffnung kommen den Parteien die Parteirechte und Parteipflichten nach Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) zu.
• Beweiserhebung
  • Als nächstes erhebt die FINMA umfassendere Beweise mittels:
    • Einforderung von Dokumenten
    • Einsatz eines FINMA-Untersuchungsbeauftragten
      • zB Vor-Ort-Kontrollen;
      • zB Einvernahmen.
• Stellungnahme zum Beweisergebnis
  • Am Ende der Beweisaufnahme können die Parteien zum Beweisergebnis Stellung nehmen.
• Stellungnahme zu den angedachten FINMA-Massnahmen
  • Gleichzeitig werden die Parteien aufgefordert, sich zu den von der FINMA ins Auge gefassten Massnahmen zu äussern.
• An Beweisergebnis und Stellungnahme angepasster Verfügungsentwurf
  • Der Geschäftsbereich «Enforcement» legt dem «Enforcementausschuss» (ENA) den aufgrund der Stellungnahme und des Beweisergebnisses angepassten Verfügungsentwurf vor.
• ENA-Entscheid
  • Der ENA entscheidet
    • über die anzuordnenden Massnahmen gegen
      • den betroffenen Bewilligungsträger bzw.
      • die betroffenen
        • Organe
        • Eigner
        • Mitarbeiter oder
        • über eine allfällige Verfahrenseinstellung.

Verfahren wegen unerlaubter Tätigkeiten

Die FINMA hat die Aufgabe, gegen Gesellschaften oder Personen vorzugehen, die ohne über die entsprechende Lizenz zu verfügen, eine gemäss den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben:

• Bewilligungspflicht

• • Die Finanzmarktgesetze sehen für die Ausübung bestimmter Geschäftstätigkeiten die Pflicht vor, diese vorgängig durch die FINMA bewilligen zu lassen.

• Bewilligungspflichtige Tätigkeiten

• • Grundsatz
    • Unternehmen, die von mehr als 20 Personen Darlehen entgegennehmen oder für eine solche Tätigkeit Werbung machen, benötigen grundsätzlich vorgängig eine Bankenbewilligung der FINMA.
  • «Sandbox»
    • Seit dem 01.08.2017 dürfen Unternehmen – unter bestimmten Voraussetzungen und unabhängig von der Anzahl Darlehensgeber – Gelder bis zu einem Betrag von CHF 1 Mio. bewilligungsfrei entgegennehmen.
    • Diese Freistellung wird als «Sandbox» bezeichnet.

• «Sandbox»-Segment

• • Für den «Sandbox»-Bereich gilt folgendes:
    • Keine FINMA-Beaufsichtigung dieser Unternehmen;
    • Keine Einlagensicherung für dies Publikumseinlagen;
  • Liegt trotz «Sandbox»-Tatbestand eine Bewilligung vor,
    • wird der Anbieter von der FINMA – je nach Bewilligungsausgestaltung – beaufsichtigt,
      • umfassend oder
      • in eingeschränktem Umfang.

Fazit

Bei weniger gravierenden Regelverletzungen setzt die Aufsichtsorganisation (AO) selbst

• dem Vermögensverwalter eine Frist zur Behebung des Mangels,
  • wobei im Missachtungsfalle einer solchen Frist unverzüglich eine Anzeige an die FINMA erfolgt.

Bei gravierenden Regelverletzungen, bei welchen die FINMA ein Enforcement-Verfahren eröffnet, teilt die Aufsichtsorganisation (AO) der FINMA den Vorfall mit:

• Als schwere Regelverletzungen gelten namentlich
  • systematische Verstösse gegen die Pflichten in den Bereichen
    • der Verhaltensregeln;
    • der Geldwäschereibekämpfung;
    • der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung an Kunden im Ausland.

Vermögensverwalter sollten bei einer Unternehmensprüfung durch die AO

• Fragen unverzüglich beantworten;
• Beanstandungen ernst nehmen;
• allfälligen Vorwürfen rasch nachgehen;
• mögliche Verbesserungen zeitnah umsetzen;
• ggf. professionelle Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Vor der Eröffnung eines Enforcement-Verfahrens ist in aller Regel ein Dialog mit den Aufsichtsbehörden noch möglich:

• Spätestens in diesem Stadium sollte mit einer geschickten Verteidigung oder mit kooperativem Verhalten der Erlass eines Enforcement-Verfahrens abgewendet werden.

Bei Kooperations-Weigerungen oder fundamentalen Regelverstössen geht die causa auf den Verwaltungsweg:

• Verwaltungsverfügungen der FINMA
  • Massnahmen
  • ev. Anordnung der ganzen oder teilweisen Betriebseinstellung
  • Verfügungsverbote
  • Hausdurchsuchungen
  • Personaleinvernahmen
  • Ernennung eines Untersuchungsbeauftragten
• Beratung und Vertretung beim uVV
  • Beizug von Bank- und Finanzberatern sowie Anwälten
  • ev. Initialisierung eines Rechtsmittelverfahrens
  • Kosten und Kostenfolgen
• Publizität / Imageschaden
  • Krisenkommunikation
  • Kundeninformation
• ev. Kundenverluste
• Abwicklungsschäden bis hin zum Konkurs
• uam.

s.e.&o. – Keine Gewähr.