Trotzdem sind unzulässige Umgehungsgeschäfte auszumachen, nämlich der Abschluss eines Aufhebungsvertrages:
- nur zur Verhinderung zwingender Arbeitnehmeransprüche (Lohnfortzahlung bei Krankheit, Unfall, Schwangerschaft und Niederkunft, Lohnersatz und Rechtsverletzungsbusse bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung);
- trotz Absicht, das Arbeitsverhältnis nach Wegfall des Sperrtatbestandes fortzusetzen;
- nachdem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor die Wahl stellt, „einvernehmliche Auflösung oder fristlose Entlassung“, obwohl er keine wichtigen Gründe anrufen kann, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen (Ausnahme: wenn der im Aufhebungsvertrag enthaltene Verzicht des Arbeitnehmers durch die vertragliche Gegenleistung des Arbeitgebers „reichlich kompensiert“ wird).
Umgehungsfrage
Test
Trotz OR 341 (Verzicht auf bestehende Ansprüche) stellt sich für den Arbeitnehmer eher die Frage, ob er durch die Aufhebungsvereinbarung
» das Entstehen neuer Ansprüche verhindern kann
» er ein vernünftiges Interesse an der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat
Kardinalfrage
Wird der allf. Rechtsverlust durch entsprechende Vorteile kompensiert?
Mittel
Die Parteien werden gegenüberstellen, was sich finanziell und reputationsmässig eher rechnet. Dabei müssen sie die Vorteile einer sofortigen und kostengünstigeren Variante den allfälligen Auszahlungswartezeiten, Steuerprogressions- und anderen Nachteilen gegenüberstellen.
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