(nach OR 82)
Einleitung
Nach OR 82 muss bei einem zweiseitigen Vertrag, wie der Grundstückkaufvertrag oder der Werkvertrag, wer den andern zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits selber erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn er müsse nach dem Inhalte oder nach der Natur des Vertrages erst später erfüllen.
Quantitative Nichterfüllung
Die Baute/StWE-Wohnung ist nicht oder nur unvollständig fertig:
- Es liegt kein Mangel vor.
- Keine Übernahmepflicht des Käufers (OR 69 Abs. 1)
- Eine Nicht-Übernahme kann aber rechtsmissbräuchlich (ZGB 2 Abs. 2) sein, wenn
- nur geringfügige Arbeiten und/oder Lieferungen nicht erledigt sind und die Bewohnung zumutbar ist (zB Bezugsbereitschaft erteilt)
- der Käufer die Annahme nur zum Zwecke des Bedingungseintritts für eine Konventionalstrafe oder einer Verfallklausel verweigert.
- Der Käufer darf die Bezahlung eines angemessenen Teilbetrages des Kaufpreises verweigern.
- Es besteht kein Minderungsrecht, da die quantitative Nichterfüllung kein Mangel ist; dagegen entstehen bei fehlender Bezugsbereitschaft Schadenersatzansprüche.
Klauseln der Bauindustrie:
Variante Kauf
Der Käufer ist zur Abnahme des Kaufsobjektes auch dann verpflichtet, wenn allfällige die Benützbarkeit nicht einschränkende unwesentliche Fertigstellungsarbeiten noch nicht ausgeführt oder wenn geringfügige Mängel vorhanden sind. Der Verkäufer ist verpflichtet solche Vollendungs- bzw. Nachbesserungsarbeiten innert nützlicher Frist auszuführen.
Weiter bleiben vorbehalten die nachträgliche Ausführung einzelner Vollendungsarbeiten, die aus technischen oder Witterungs-Gründen nicht ausgeführt werden konnten, wie Aussenputz, Storenmontagen, Umgebungs- und Belagsarbeiten, Aussenparkplätze usw. Der Verkäufer hat sicherzustellen, dass der Zugang und die Nutzung gefahrlos möglich sind. Der Käufer akzeptiert im Voraus die durch Vollendungsarbeiten entstehenden Bauimmissionen.
Variante Werkvertrag
Das Bauwerk gilt als bezugsbereit und schlüsselfertig, auch wenn Arbeiten, Einrichtungen und Anlagen aus technischen oder Witterungs-Gründen auf die Schlüsselübergabe hin nicht fertiggestellt werden können; der Bauherr darf in solchen Fällen die Abnahme nicht verweigern. Die Bewohn- und Benutzbarkeit darf indessen nicht wesentlich eingeschränkt sein (Es müssen die Wand- und Bodenbeläge angebracht sein und Küche, Bad, Wasserversorgung und Heizung müssen funktionstüchtig sein).
Qualitative Nichterfüllung
Die Baute/StWE-Wohnung ist bei Besitzesantritt mangelhaft:
- Rechtfertigen Mängel einen Rückbehalt?
- Laut Bundesgericht (BGE 89 II 235; 94 II 164) stehen die Zahlung des Werklohns und die Ablieferung eines mängelfreien Werkes in einem Austauschverhältnis (OR 82)
- Mutation des Anspruches des Bestellers auf Ablieferung eines mängelfreien Werkes in die Mängelrechte nach OR 368:
- Wandelung
- Minderung
- Nachbesserung.
- Ist im Vertragswerk das „Zug um Zug-Prinzip“ verankert, kann der Käufer/Besteller das Rückbehaltungsrecht von OR 82 geltend machen.
- Kann oder will der Käufer/Besteller nur ein Nachbesserungsrecht geltend machen, ist er berechtigt vom Kaufpreis bzw. Werklohn einen angemessenen Rückbehalt abzuziehen und den Verkäufer/Unternehmer zur Nachbesserung anzuhalten.
- Das Rückbehaltungsrecht bezieht sich auf den ganzen noch ausstehenden Kaufpreis und nicht auf die zu erwartenden Verbesserungskosten, und zwar als Druck- und Sicherungsmittel
- Praxis: Rückbehalt im Umfange des 2 – 3-fachen Verbesserungskosten (entscheidend ist natürlich auch immer noch die Art des Mangels).
- SIA-Norm 118
- Voraussetzung: Anwendungsvereinbarung.
- Andere Vorgehensordnung als das Gesetz (OR 82): Auf Nachbesserung beschränkte Mängelrechte des Bestellers.
Klauseln zugunsten Bauindustrie
Aus diesem Grunde nimmt die Bauindustrie Vertragsklauseln in die Werkverträge auf, die es erlauben trotz nicht rechtzeitiger oder mangelhafter Vorleistung Zahlungen zu fordern. Es sind dies:
- Ausschluss des Rückbehaltungsrechtes
- Abschlagszahlungen (vorzeitige Fälligkeit der Vergütung des Werklohns)
- uam.
Klauseln zugunsten des Bestellers
Der Käufer/Besteller kann dem entgegenhalten mit Anforderungen an die Reihenfolge der Erfüllung und/oder Sicherstellungsanforderungen:
- Garantierückbehalt (wie er in SIA Norm 118 Art. 181 vorgesehen ist/10 % der Bausumme), unter Ausschluss des Rückbehaltungsrechtes
- Bankgarantie (oder Bankbürgschaft), unter Ausschluss des Rückbehaltungsrechtes
- Zug um Zug-Zahlung (Schlüsselübergabe/Abnahme vor grundbuchlicher Eigentumsübertragung etc.).
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