Keine Zustellungsfiktion
Sachverhalt
In einem mit Urteil abgeschlossenen Prozess kam die der Anwaltskanzlei per Post versandte Gerichtsurkunde mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurück. Als der betreffende Anwalt die Einlegerakten vom Gericht zurückerhielt, erkundigte er sich bei Gericht, was es damit auf sich habe. Von der Gerichtskanzlei erhielt er die Antwort, dass die Sache längst rechtskräftig entschieden sei. Die betroffene Beklagte erhob Berufung. In der Folge war strittig, ob sie rechtzeitig war oder, ob das Urteil schon zuvor in Rechtskraft erwachsen war.
Erwägungen des Obergerichts
Der Anwalt habe zwar nicht als Erstes die Neuzustellung des Urteils verlangt, sondern habe den Ablauf des gescheiterten Zustellversuches zu rekonstruieren versucht. – Die Vorinstanz hätte Anlass gehabt, das Urteil nochmals zur Post zu geben.
Der Rechtsanwalt habe sich sofort um das Problem gekümmert, als er es erkannte, und es sei der Beklagten bzw. ihrem Anwalt kein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen, wenn sie nicht darauf bestanden hätten, das verloren gegangene Urteil sofort zugestellt zu erhalten und abzuwarten, bis es ihnen mittels Post neu zugestellt werde. – Mangels konkreter Zustellung und Zustellfiktion von ZPO 138 (siehe Box) hätte die Rechtsmittelfrist gar nie zu laufen begonnen. Erst die tatsächlich erfolgte Zweitzustellung habe die für die Beklagte massgebende Rechtsmittelfrist ausgelöst, weshalb die vorgängig eingelegte Berufung rechtzeitig gewesen sei.
Entscheid
Die Vermutung, dass die Post die Abholungseinladung für eine Gerichtsurkunde richtig zugestellt habe, sei schwach und es könne die Zustellungsvermutung erschüttert werden. Eine allfällige Beweislosigkeit gehe jedenfalls zu Lasten des Gerichtes.
Entsprechend wurde die Rechtsmittelergreifung als rechtzeitig beurteilt und auf das Rechtsmittel eingetreten.
Quelle
Urteil Obergericht des Kantons Zürich vom 06.02.2017 (NP160032)
Art. 138 ZPO Form
1 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.
2 Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen.
3 Sie gilt zudem als erfolgt:
- bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist: am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste;
- bei persönlicher Zustellung, wenn die Adressatin oder der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person festgehalten wird: am Tag der Weigerung.
4 Andere Sendungen kann das Gericht durch gewöhnliche Post zustellen.
