AG-Verwaltungsrat: Verhalten bei Interessenkonflikten

Seit 01.01.2023: Neu Art. 717a OR

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Einleitung

Mit dem vom Parlament am 19.06.2020 verabschiedeten Bundesgesetz über die Änderungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) wurde das «Aktienrecht» revidiert.

Der Bundesrat hat die Aktienrechts-Novelle per 01.01.2023 in Kraft gesetzt.

Der Gesetzgeber hat mit der neuen Bestimmung von Art. 717a OR das Vorgehen beim Auftreten von Interessenkonflikten ausdrücklich geregelt.

Treuepflicht der Geschäftsführungsorgane

Die Geschäftsführungsorgane (Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) sind gemäss OR 717 Abs. 1 verpflichtet, die Interessen der Aktiengesellschaft in guten Treuen zu wahren:

• Die Treuepflicht verlangt von den Geschäftsführungsorganen, dass sie ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten und eigene Interessen oder die Interessen Dritter hinter denjenigen der Gesellschaft zurückstellen (vgl. BGE 130 III 213, Erw. 2.2.2).
• Die in OR 717 Abs. 1 normierte Treuepflicht ist eine Interessenswahrungspflicht.

Das Mitglied des Verwaltungsrats (VR) hat also die Interessen der Aktiengesellschaft (AG und damit nicht eigene oder fremde Interessen zu wahren.

Aus Sorgfaltsgründen hat das VR-Mitglied stets auf die Unterscheidung zwischen «mein und dein» zu achten und stets zu prüfen, ob bei seinem Handeln und seinen (Mit-)Entscheidungen ein Interessenkonflikt besteht oder entstehen könnte.

Der neue Art. 717a OR

Die neue Bestimmung von OR 717a konkretisiert die allgemeine Treuepflicht des Verwaltungsrates von OR 717 Abs. 1.

Mit der neuen Norm von OR 717a hat der Gesetzgeber einen neuen Verhaltensstandard für VR- und GL-Mitglieder gesetzt.

Interessenkonflikt im Allgemeinen

Von einem Interessenkonflikt wird gesprochen, wenn die in einem Rechtsgeschäft handelnde Person einerseits zur Interessenwahrung für einen andern verpflichtet ist und andererseits gleichzeitig entgegengesetzte eigene Interessen hat.

Interessenkonflikt als VR-Mitglied

Mitglieder eines Verwaltungsrates haben funktionsbedingt Fremdinteressen zu wahren, und zwar diejenigen der betreffenden Aktiengesellschaft.

Bei einem VR-Mitglied entsteht ein Interessenkonflikt, wenn es im VR-Gremium eine Entscheidung mitzutreffen oder als einziges Mitglied zu treffen hat, bei der die Interessen der Aktiengesellschaft in einem Konflikt stehen:

• zu seinen eigenen Interessen oder
• zu den Interessen, welche das VR-Mitglied für einen Dritten zu wahren hat.

Eine unbefangene Stimmabgabe bzw. Entscheidung wird dadurch gefährdet bzw. unwahrscheinlich.

Abgrenzung von Interessenberührungen

In der Praxis werden die Interessenkonflikte von sog. «Interessenberührungen» abgegrenzt.

Interessenberührungen liegen vor, wenn

• unterschiedliche Interessen von VR-Mitglied und Aktiengesellschaft vorliegen;
• die unterschiedlichen Interessen aber keinen Konflikt auslösen, weil das Eigeninteresse des VR-Mitglieds die Gesellschaftsinteressen nicht unmittelbar beeinträchtigt.

Konflikt-Arten

Interessenkonflikte können nach ihrer Ursache unterschieden werden in:

• strukturelle Konflikte: sog. organisatorische Interessenkonflikte
  • Beispiel: Festsetzung der eigenen Vergütung durch den Verwaltungsrat
• situative Konflikte: sog. Einzelfall-Interessenkonflikte
  • Beispiel: Die Aktiengesellschaft geht mit jemandem aus dem wirtschaftlichen Umfeld eines VR-Mitglieds einen share deal oder asset deal ein.

Massnahmen bei organisatorischen Interessenkonflikten

Der Verwaltungsrat als Gremium hat Interessenkonflikten entgegenzuwirken, beispielsweise durch:

• Ein Organisationsreglement
  • Der Verhaltensprozess bei Interessenkonflikten sollte vom Verwaltungsrat in einem Organisationsreglement konkretisiert werden (vgl. OR 716b Abs. 3 OR + OR 717a; siehe Box unten)
  • zB durch Ausgestaltung des Entscheidungsprozesses (Ausstandspflichten, Beratung und Beschlussfassung)
• organisatorische Massnahmen
  • zB durch die Bildung von VR-Ausschüssen.
• eine geeignete personelle Zusammensetzung
  • von VR und GL entgegenzuwirken (vgl. OR 716a Abs. 1 Ziff. 2; siehe Box unten).

Trotz der organisatorischen Massnahmen kann ein Interessenkonflikt auftreten und relevant werden.

Die neue Norm OR 717a bestimmt,

• wie sich das einzelne VR- und GL-Mitglied zu verhalten hat;
• wie der Verwaltungsrat als Gremium auf eine Interessenkonflikt-Mitteilung reagieren muss.

Massnahmen bei Einzelfall-Interessenkonflikt

Der Gesetzgeber hat mit der neuen Bestimmung von OR 717a (Marginalie «Interessenkonflikte», siehe Box unten) die in OR 717 Abs. 1 postulierte allgemeine Treuepflicht konkretisiert.

OR 717a setzt einen eigentlichen «Verhaltensstandard für VR- und GL-Mitglieder bei Interessenkonflikten»:

• Informationspflicht
  • Informationspflicht der einzelnen VR- und GL-Mitglieder (OR 717a Abs. 1);
• Handlungspflicht
  • Handlungspflicht des VR (OR 717a Abs. 2).

Diese Pflichten sollen wirken, sobald ein Interessenkonflikt

• entstanden ist oder
• sich konkret abzeichnet.

Informationspflicht

Besteht ein Interessenkonflikt oder zeichnet sich ein solcher ab, ist das vom Konflikt betroffene VR- oder GL-Mitglied gemäss OR 717a Abs. 1 zur unverzüglichen und vollständigen Information an den Verwaltungsrat als Gremium verpflichtet:

• Keine Adressierungsangabe im Gesetz
  • Es besteht keine gesetzliche Vorgabe, wer innerhalb des VR für die Information zu adressieren ist.
• Übliches Informationsvorgehen
  • Vorab-Information an den VRP
    • Zunächst wird der Verwaltungsratspräsidenten (VRP), ausser dieser sei vom Konflikt mitbetroffen, informiert, weil er für die Einberufung des Verwaltungsrats, für die Traktandierung und die Sitzungsleitung zuständig ist.
  • Gremium-Vorab-Information
    • Der VRP wird anschliessend den Gesamt-VR orientieren und zur VR-Sitzung mit dem betreffenden Traktandum einladen.
  • Detail-Information im Gremium
    • Information des betroffenen VR-Mitglieds an seine Mit-Verwaltungsratsmitglieder über den Interessenkonflikt innerhalb der nächsten VR-Sitzung:
      • Erfordernis der «Unverzüglichkeit»
        • Kann das IK-Thema nicht an einer kurzfristig bevorstehenden VR-Sitzung behandelt werden, sollte zeitnah eine eigene VR-Sitzung einberufen werden, damit die Voraussetzung der «Unverzüglichkeit» erfüllt ist und eventuell negative Implikationen auf die Entscheidungsfindung der Aktiengesellschaft geprüft und ggf. Massnahmen beschlossen werden können.
      • Erfordernis der «Vollständigkeit»
        • Die übrigen Mitglieder des VR sollen vom IK-betroffenen VR-Mitglied «vollständig» informiert werden, damit diesen eine Einschätzung von Art und Intensität des Interessenkonflikts möglich ist und sie ein Massnahmenentscheid treffen können. 

Handlungspflicht

Bei Vorliegen eines Interessenkonflikts trifft den Verwaltungsrat (VR) aufgrund von OR 717a Abs. 2 eine Handlungspflicht.

Abklärung der Konflikt-Intensität

Im Hinblick auf die vom Verwaltungsrat zu treffenden Massnahmen ist die Konflikt-Intensität der gegenläufigen Interessen des VR-Mitglieds und der Aktiengesellschaft zu messen.

Eine «Messung der Intensität des Interessenkonfliktes» lässt sich wie folgt vornehmen und für die zu entscheidenden Massnahmen abwägen (vgl. BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 638 ff.):

• Kollisionsrichtung:
  • Diametraler Interessengegensatz?
    • Schädigt die Verfolgung der Interessen des VR-Mitglieds 1 : 1 diejenigen der Aktiengesellschaft (AG), weil sich völlig reziprok 180° gegenüberstehen?
  • Kein absoluter Interessengegensatz?
    • Wie weit laufen die beiden Interessen auseinander
      • zB Abweichungsberechnung der Winkel zwischen den beiden Vektoren?
  • Interessenberührung?
    • Blosse Berührung der beiden sich entgegenstehenden Interessen, ohne völlige Gegenläufigkeit?
• Befangenheitsstärke:
  • Wie stark wirkt das gegenläufige Interesse auf die Fähigkeit des betroffenen VR-Mitgliedes zur objektiven Entscheidung im Interesse der Aktiengesellschaft (AG) aus?
• Pflichtenkollision:
  • Besonders intensive Interessenkollision?
    • Eine solche ist die gravierendste Form eines Interessenkonflikts
  • Motivbeeinflussung?
    • Bewirken bloss die psychologischen und / oder wirtschaftlichen Motive einen Interessendruck?
  • Rechtspflichtenzwang?
    • Bestehen für das betroffene VR-Mitglied über die Motivbeeinflussung hinausgehende rechtliche Zwänge wegen gegenläufiger Rechtspflichten?

Massnahmen-Prinzipien

Bei der Massnahmenfestsetzung hat der Verwaltungsrat auf bestimmte Parameter zu achten:

• Grundsatz
  • Der VR hat diejenigen Massnahmen zu treffen, «die zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft nötig sind».
• Ausgestaltung der Massnahmen
  • Für die Bestimmung der Massnahmen gelten folgende Prinzipien:
    • Wahrung der Gesellschaftsinteressen;
    • Grosser Ermessensspielraum;
    • Flexibilität;
    • Verhältnismässigkeit.

Spektrum möglicher Massnahmen

Das Massnahmenspektrum umfasst nach der Information und Beratung unter den VR-Mitgliedern:

• Beibehaltung des Status quo
  • Verzicht auf Massnahmen
• Ausstand des betreffenden VR-Mitgliedes
  • Ausschluss von der Geschäftsbetreuung und von der Teilnahme an der Beschlussfassung im VR
  • qualifizierter Ausstand mit «Firewall»
• Externe Abklärung der materiellen Angemessenheit des Rechtsgeschäfts
  • Unabhängige Beratung
  • Einholung einer Fairness Opinion
  • Einholung + Dokumentierung eines Markt- bzw. Drittvergleiches «at arm’s length»
  • Beschaffung des Gutachtens eines Sachverständigen
• Genehmigung durch Prinzipalentscheid (Absicherung beim Aktionariat)
  • Subsidiärer Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung (GV)
• Veranlassung der Mandatsbeendigung des VR-Mitglieds
  • Nahelegung und Vornahme des Rücktritts aus dem VR.

VR-Mandatsniederlegung?

Ist ein Interessenkonflikt dauernd, stellt sich die Frage nach der Intensität, nach den möglichen Vorkehren oder gar nach einer Mandatsniederlegung durch das betroffene VR-Mitglied.

Da Situation und Sachverhalt entscheidungsrelevant sind, lässt sich nicht eine generelle Aussage machen. Das richtige Vorgehen ist unter Berücksichtigung der individuell-konkreten Verhältnisse zu beurteilen und zu entscheiden.

VR-Haftung

Die Geschäftsführungsorgane, die die Aktiengesellschaft aufgrund einer Untätigkeit oder eines fehlerhaften Umgangs mit einem Interessenkonflikt schädigen, können zivilrechtlich haften (vgl. OR 754).

Eine Pflichtverletzung kann auch angenommen werden, wenn ein VR-Mitglied den Interessenkonflikt eines andern VR-Mitglieds kennt und trotz dessen untätig bleibt (vgl. PETER BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 276b).

Es ist davon auszugehen, dass die Verletzung von OR 717a OR inskünftig direkt als Grundlage für eine Verantwortlichkeitsklage herangezogen werden kann.

Fazit

OR 717a bestimmt, dass alle VR-Mitglieder, inkl. Geschäftsleitung, den Verwaltungsrat unverzüglich und vollständig über die sie betreffenden Interessenkonflikte informieren müssen.

Der Verwaltungsrat hat anschliessend die zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Die Ausgestaltung der Massnahmen erfolgt mutmasslich nach einer Konfliktintensitäts-Abklärung, nach Massnahmenprinzipien (Wahrung der Gesellschaftsinteressen; Ermessensspielraum, Flexibilität, Verhältnismässigkeit) und nach einer Auswahl aus verschiedenen Massnahmenmöglichkeiten.

Auszug Gesetzesbestimmungen

s.e.&o. – Ohne Gewähr.