Ausschlagung: Grundsätzliche Protokollierungspflicht der zuständigen Behörde

ZGB 570 Abs. 3

Das Einzelgericht (ZPO 28 Abs. 2 i.V.m. GOG ZH § 137 lit. e) als zuständige Behörde im Sinne von ZGB 570 Abs. 3 (Vorinstanz) wies die Ausschlagungserklärung des Gesuchstellers zurück. Sie begründete dies mit Verspätung (abgelaufene Dreimonatsfrist seit dem Tod der Erblasserin) und Einmischung (Erbscheinbestellung), welche zur Erbschaftsannahme führe.

Die Vorinstanz erwog, dass eine Ausschlagungserklärung grundsätzlich entgegenzunehmen und zu protokollieren sei, ohne dass ihre Gültigkeit bzw. Rechtzeitigkeit zu prüfen wäre. Nur im Ausnahmefall, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis anerkannt oder offenkundig sei, dürfe die Protokollierung abgewiesen werden. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die frühere obergerichtliche Rechtsprechung (ZR 96 (1997) Nr. 29, Erw. III/1).

Die Kognition der protokollierenden Behörde wird in Lehre und Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. In der Lehre billigen bestimmten Autoren der protokollierenden Behörde eine beschränkte Kognition hinsichtlich der Gültigkeit einer Ausschlagungserklärung zu, wenn sie davon abhängige Massnahmen wie die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation zu treffen habe. Das Bundesgericht liess die Kognitionsfrage in seiner jüngsten Rechtsprechung offen (vgl. BGE 5A_44/2013 vom 25.04.2013, Erw. 3).

Die Prüfungen und Erwägungen des Obergerichtes ergaben:

• Rechtzeitigkeit
  • Auch wenn die dreimonatige Ausschlagungsfrist verpasst war (vom Berufungskläger anerkannt), wäre die (der Vorinstanz bekannte) Ausschlagungsvermutung gemäss ZGB 566 Abs. 2 infolge Zahlungsunfähigkeit der Erblasserin im Todeszeitpunkt (Betreibungsregisterauszug mit 29 nicht getilgten Verlustscheinen) zu berücksichtigen und die Ausschlagung ohne nähere Prüfung zu protokollieren gewesen.
• Erbschaftsannahme
  • Die Einholung einer Erbbescheinigung für sich alleine stelle keine Einmischung in die Erbschaft dar; vielmehr sei auf den Zweck des Gesuchs abzustellen, nämlich, ob sich der Gesuchsteller als Erbe betätigen oder bloss eine Verwaltungshandlung vornehmen wolle; entweder hätte der Sachverhalt näher geprüft oder die Ausschlagungserklärung protokolliert werden sollen.

Das Obergericht kam zum Schluss, dass die vorinstanzlichen Vorwürfe nicht klar erstellt seien, hob den angefochtenen Entscheid auf und nahm die Ausschlagungserklärung zu Protokoll.