Immobilienmaklervertrag: Vermittlungsprovision bei Zustandekommen des Zielgeschäfts

OR 412 ff.

Kann nach Abschluss des Maklervertrags ein Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem tatsächlichen Zustandekommen des Zielgeschäfts nachgewiesen werden, entsteht – anderslautende Abrede vorbehalten – ein Anspruch auf den Maklerlohn.

Im Einzelnen:

• Mäklervertrag
  • Mit Abschluss des Mäklervertrags erhält der Mäkler gemäss OR 412 Abs. 1 den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkelei) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkelei; auch Abschlussmäkelei).
  • Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (vgl. OR 412 Abs. 2).
• Charakteristika des Mäklervertrags
  • Elemente
    • Charakteristisch für den Mäklervertrag sind:
      • dessen Entgeltlichkeit und
      • der Erfolg, der auf die Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen ist.
  • Erfolgsdefinition durch Vereinbarung
    • Der Erfolg kann vertraglich unterschiedlich definiert werden.
  • Nachweismäkelei
    • Die Tätigkeit des Nachweismäklers beschränkt sich auf die Bekanntgabe einer oder mehrerer konkret bestimmter Abschlussgelegenheiten.
  • Vermittlungsmäkelei bzw. Abschlussmäkelei
    • Der Vermittlungsmäkler wirkt aktiv auf den Vertragsabschluss hin.
  • Vermittlung des Vertragsabschlusses
    • Ist der Mäkler vertraglich verpflichtet, den Abschluss des Vertrages zu vermitteln, so bestimmt sich der Umfang seiner Pflichten nach der vertraglichen Abrede oder der Natur des Geschäfts.
  • Mäklerlohn-Anspruch ohne andere Abrede
    • Ohne anderslautende Abrede setzt der Anspruch auf den Mäklerlohn einen Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem tatsächlichen Zustandekommen des Hauptvertrags bzw. des Zielgeschäfts voraus,
      • wobei ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Mäkler-Bemühungen und dem Entschluss des Dritten ausreichend ist.
    • Der psychologische Zusammenhang kann auch vorhanden sein,
      • 1) wenn zwischenzeitlich die Verhandlungen abgebrochen wurden;
      • 2) wenn der Mäkler nicht bis zum Abschluss des Vertrages involviert war;
      • 3) wenn ein anderer Mäkler eingeschaltet wurde.
    • In den Fällen 2) und 3) liegt nur dann kein genügender psychologischer Zusammenhang vor,
      • wenn
        • die Tätigkeit des Mäklers zu keinem Resultat geführt hat,
        • die Verhandlungen definitiv abgebrochen wurden und
        • der Verkaufsabschluss schliesslich auf einer ganz neuen Basis abgeschlossen wurde.
• Makler-Beweis
  • Beweisgegenstand
    • Der Mäkler muss – unter Vorbehalt einer anders lautenden Abrede – beweisen,
      • dass
        • bei der Nachweismäkelei seine Nachweisbemühungen bzw.
        • bei der Vermittlungsmäkelei seine Intervention resp. seine Vermittlung
      • zum vertraglich definierten Erfolg geführt hat.
  • Zustandekommen des Mäklerlohn-Anspruchs
    • Nach OR 413 Abs. 1 ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder der vereinbarten Vermittlung zustande gekommen ist.
  • Abrede
    • Dass typischerweise der Mäklerlohn nur verdient ist, wenn der Vertrag mit dem nachgewiesenen Partner oder durch Vermittlung des Mäklers zustande kommt, schliesst folgende Zusicherungen nicht aus:
      • Die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz (OR 413 Abs. 3) oder
      • ein Honorar auch für den Fall des Nichtzustandekommens des Zielgeschäfts.
  • Keine Pflicht zum Tätigwerden
    • Den Mäkler trifft in der Regel keine Pflicht zum Tätigwerden;
    • Der Mäkler ist in der Organisation seiner Tätigkeit völlig frei.
  • Pflicht zum Tätigwerden im Falle einer Exklusivitätsklausel
    • Eine Verpflichtung zum Tätigwerden hat der Mäkler nur, wenn eine Ausschliesslichkeitsklausel (auch «Exklusivitätsklausel») verabredet ist.
• Rechtsnatur
  • Grundsatz
    • OR 413 ist dispositiver Natur.
  • Abweichungen vom Grundsatz
    • Die Parteien können
      • den aleatorischen Charakter des Mäklervertrages mildern und
      • eine Provisionsgarantie in dem Sinne vereinbaren,
        • dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert,
          • dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder,
          • dass ein Abschluss unterbleibt.

• Zustandekommen / Auslegung
  • Zustandekommen
    • Für das Zustandekommen und die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst massgebend,
      • was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben.
  • Auslegung des übereinstimmenden Willens
    • Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang.
  • Auslegung, wenn der wirkliche Willen nicht bewiesen werden kann
    • Erst wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt,
      • sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
        • nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
        • den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten.
    • Es ist vom Wortlaut der Erklärungen der Parteien auszugehen,
      • welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind.
  • Auslegung eines objektivierten Konsenses
    • Ein objektivierter und damit rechtlicher Konsens bedeutet laut BGer nicht zwingend,
      • dass die sich äussernde Partei tatsächlich den inneren Willen hatte, sich zu binden;
      • dass die andere Partei aufgrund des objektiv verstandenen Sinns der Erklärung oder des Verhaltens nach Treu und Glauben annehmen konnte, die sich äussernde Partei habe einen Rechtsbindungswillen gehabt.
• Kognition des Bundesgerichts
  • Das BGer überprüft die vorstehende objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage,
    • wobei es grundsätzlich gebunden ist an:
      • die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände;
      • das Wissen und Wollen der Beteiligten.  

Die Erwägungen der Vorinstanz, womit sie einen gültigen ersten Mäklervertrag annahm und eine Verletzung vertraglicher und (subsidiär) gesetzlicher Rechenschafts-, Sorgfalts- oder Treuepflichten der Beschwerdegegnerin verneinte, sind bundesrechtskonform.

Die Beschwerde genügte laut BGer den gesetzlichen Begründungsanforderungen weitestgehend nicht. – Soweit sie überhaupt nachvollziehbar ist, ist sie unbegründet.   

Die Beschwerde war abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden konnte.

BGer 4A_59/2021 vom 25.01.2022