Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer gemäss OR 321a Abs. 3 keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert:
- Soweit eine Konkurrenzierung nicht bereits nach OR 321a Abs. 3untersagt ist – etwa wenn der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unentgeltlich Arbeit für einen Dritten leistet -, kann diese nach der allgemeinen Bestimmung zur Treuepflicht von OR 321a Abs. 1 OR unzulässig sein.
- Der Begriff der Konkurrenzierung unterscheidet sich bei OR 321anicht von jenem des nachvertraglichen Konkurrenzverbots nach 340 ff. OR (vgl. BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 E. 4b).
Ein Konkurrenzverhältnis liegt vor, wenn
- Die Betroffenen bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (vgl. BGE 92 II 22, Erw. 1d; BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 Erw. 4b).
Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz.
- Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (vgl. BGE 130 III 353, Erw. 2.1, mit Hinweisen).
- Nicht zu beanstanden sind somit, Tätigkeiten auf dem Angebotsmarkt.
- Solche Tätigkeiten stellen keine Konkurrenzierung im Sinne von OR 321a
Nach OR 321a Abs. 1 hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren:
- Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (vgl. BGE 117 II 72 4a)
- Die Möglichkeit einer Schädigung genügt für eine Treuepflichtverletzung (vgl. 4C.221/2004 Erw. 3.3).
Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos:
- Allgemeines
- Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (vgl. REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu 321a OR; STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 8 zu Art. 321a OR).
- Grundsatz (Zulässigkeit der späteren Tätigkeit)
- Ein Arbeitnehmer darf bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten.
- Ausnahme (Verletzung der Treuepflicht)
- Der Arbeitnehmer verletzt seine Treuepflicht, wenn die Vorbereitungshandlungen gegen Treu und Glauben verstossen.
- Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer
- noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder
- seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt.
- BGE 138 III 67,Erw. 2.3.5; BGE 117 II 72, Erw. 4a; BGer 4A_116/2018 vom 28.03.2018 Erw. 3.1.2; BGer 4C.176/1996 vom 21.11.1996 Erw. 2; REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN ADRIAN, a.a.O., N. 39 zu Art. 321a OR).
Materialien
- Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 301
Literatur
- ZÜRCHER FAUSCH NICOLE, Konkurrenzverbote in Konzernverhältnissen, 2007, S. 35 f.
- REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, Berner Kommentar, 2010, N. 3 + 9 zu Art. 321a OR)
- STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 8 + 39 zu Art. 321a OR
Judikatur
- Vorbereitungshandlungen
- BGer 4A_50/2021 vom 06.09.2021 (Vorbereitungshandlungen Anbieterseite)
- BGer 4C.221/2004 vom 26.07.2004, Erw. 3.4
- Konkurrenzierung während Arbeitsverhältnis
- BGE 138 III 67, Erw. 2.3.5
- BGE 117 II 72, Erw. 4a
- BGer 4A_116/2018 vom 28.03.2018 Erw. 3.1.2
- BGer 4C.176/1996 vom 21.11.1996 Erw. 2