LAWINFO - Markenrecht - Absolute Ausschlussgründe

Der Gesetzgeber sieht folgende absoluten Ausschlussgründe vor:

Zeichen des Gemeinguts (MSchG 2 lit. a)
Schutzunfähige Waren- und Verpackungsformen (MSchG 2 lit. b)
Irreführende Zeichen (MSchG 2 lit. c)
Rechts-, sitten- und ordnungswidrige Zeichen (MSchG 2 lit. d)

Zeichen des Gemeinguts (MSchG 2 lit. a)

Der Schutzausschlussgrund des Gemeinguts bezweckt die Verhinderung von Fehlmonopolisierungen:

Freizeichen
- Verlust der Unterscheidungskraft aufgrund allgemeiner Verbreitung
Elementare Zeichen
- Buchstaben
- Zahlen
- Satzzeichen
- Gestalterische Grundelemente
Beschreibende Angaben
- Die das Produkt im Markentext umschreibende Marke

Gründe für Schutzausschluss

Freihaltebedürftigkeit
- Aus Wettbewerbsgründen dürfen wesentliche und unentbehrliche Zeichen nicht monopolisiert werden
Fehlende Unterscheidungskraft
- Fehlende Konsumentenwahrnehmung der Zeichen als Marke

Verkehrsdurchsetzung gemeinfreier Zeichen

Erlangen der Eintragungsfähigkeit
Vorfall
- intensiver, kennzeichenmässiger Gebrauch durch Zeicheninhaber
Schutzvoraussetzung
- Grossteil (≈ 60-70 %, ev. auch weniger) der relevanten Verkehrskreise versteht Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen

Berühmende Zeichen

Als Gemeingut nicht schutzfähig sind alle Zeichen, welche das eigene Angebot reklamehaft berühmen, fehlt doch einer solchen Marken notwendige Entscheidungskraft
Folgende Zeichen gelten daher als schutzunfähig:
- „Avantgarde“ (BGer 4A.7/1997) > für zukunftsträchtige Autos
- „Masterpiece“ (BGE 129 III 225) > für Finanzdienstleistungen
- „Ein Stück Schweiz“ (BGer 4A_343/2012) > für Käse
- „Keytrader“ (BGer 4A_38/2014) > für Finanzdienstleistungen mit Angebot besonders wichtiger Händler

Beispiel für Freizeichen

Haarföhn
Eile mit Weile

Beispiele für Erlangung der Eintragungsfähigkeit

Farbe Lila für Schokolade» (CH-Marke 419 104)
«Appenzeller» (BGE 128 III 441)
«Farbkombination Blau/Silber» bei RedBull (BVGer, sic! 2007, 625)

Beispiel für Beschreibende Angaben

Allgemein
- Eurojobs (BGer 4C.439/2006)
- Brico (BGE 127 III 33)
Hinweis auf Produkteart
- Eurojobs (BGer 4C.439/2006) > europäisches Stellenangebot
- Micropor (BGer 4A.4/2004) > feinporige Materialstruktur
- Brico (BGE 127 III 33) > F-Kurzbegriff für do-it-yourself
- Proled (BGer 4A_648/2010) > professionelle Leuchtdiode
Hinweis auf Wirkungs- und Funktionsweise
- American Beauty (BGer 4A_265/2007) > amerik. Schönheitsideal
- Firemaster (BGer 4A.5/2004) > flammenhemmendes Erzeugnis
- Apotheken Cockpit (BVGer B-4697/2017) > Analyse-/Mgt.-Tool
Hinweis auf Einsatzbereich bzw. Verwendungszweck des Produkts
- BahnCard (BGer 4A.6/2003) > Ausgabe von Kredit- und Kundenkarten
- Bioderm (BGer 4C.403/1999) > biolog. Hautpflegemittel
Hinweis auf Destinatärskreis
- Gipfeltreffen (BGer 4A_492/2007) > Zielpublikumsorient. Kongressorg.
- Car-Net (BGer 4A_618/2016) > Auto-Internethändlerkreis
Beschreibung des Inhalts
- Pirat of the caribbean (BVGer B-1759/2007) > Tonbildträger + Drucksachen
- Première (BGer 4C.157/2002) > Filmzeitschrift

Schutzunfähige Waren- und Verpackungsformen (MSchG 2 lit. b)

Hinsichtlich der Waren- und Verpackungsformen statuiert der Gesetzgeber mit MSchG 2 lit. b einen eigenen Ausschlussgrund:

Formen, die das Wesen der Ware ausmachen
- Auslegungsklärung
  - Thema ist nur Form der Ware (nicht die Verpackung)
  - Funktional und/oder ästhetisch notwendige Formen, die ohne Veränderung der spezifischen Eigenschaften der Ware selbst nicht verändert werden können
Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind
- Auslegungsklärung
  - Thema ist Form von Ware und / oder Verpackung
  - Keine technische Alternative zur Erfüllung der gleichen Aufgabe
- Abgrenzung zur technischen Notwendigkeit
  - Technisch bedingte Formen
  - Technisch nützliche Formen
Einschränkung
- Markenbildung mittels Verkehrsdurchsetzung nicht möglich

Irreführende Zeichen (MSchG 2 lit. c)

Für irreführende Zeichen ist der Markenschutz vollständig ausgeschlossen:

Irreführende Angaben über Zeichen wie
- Herkunft
- sachliche Eigenschaften
- geschäftliche Verhältnisse des Markenanmeldenden
Objektives Vorhandensein einer Täuschungsgefahr

Beispiele für Waren- und Verpackungsformen

„Lindor Kugel“ (3D) (BGer 4A_129/2007
„Lego“ (BGE 129 III 514)
„Formmarke Uhr“ (BGE 120 II 307)
„Panton-Freischwinger“ (BGE 134 III 547)
„Wellenverpackung“ (BGE 137 III 403)

Beispiele für irreführende Zeichen

«Alpina» für japanische Uhren (BGE 112 II 266)
«Titan» für Behältnisse, die nicht aus Titan hergestellt sind
«Golden Race» für Waren, die aus Goldimitaten gefertigt sind
«Mirabel» für Schokolade, die keine Mirabellen enthält
„Calvi“ für die Weckung herkunftsbezogener Erwartungen (BGE 134 III 416)
„Colorado“ für Produkt entsprechend Herkunft (BGE 137 III 770)

Beispiele der Irreführung über geographische Herkunft

„Pirates of the Caribbean“ für Waren, die nicht aus der Karibik stammen
„Oregon Scientific“ für Messgeräte, die nicht im US-Bundesstaat Oregon produziert werden
„Afri Cola“ (BGer 4A_508/2008) > für ein Süssgetränk, welches nicht aus Afrika stammt
„Yukon“ (BGE 128 III 454)
„Gotthard“ (BGer 4A_324/2009) > für Heizmaterialien aus dem Gotthardgebiet
„Zacapa“ (BGer 4A_674/2010) > für Zuckerrohrschnaps, weil das Departement der Republik Guatemala dafür bekannt ist

Rechts-, sitten- und ordnungswidrige Zeichen (MSchG 2 lit. d)

Die rechts-, sitten- und ordnungswidrigen Zeichen sind schutzunfähig:

Rechtswidriges Zeichen
- spezialgesetzliche Grundlage, insbesondere Wappenschutzgesetz (WSchG; SR 232.21)
Sittenwidriges Zeichen
- Verstoss gegen herrschende Moral und / oder Ethik (Anstandsgefühl)
Ordnungswidriges Zeichen
- Gesamtrechtsordnung immanente Wertungs- und Ordnungsprinzipien, namentlich bei diplomatischen Bedenken

Beispiele für rechts- und sittenwidriges Zeichen

„Croix rouge II“ für das nach dem Rotkreuz-Gesetz vorbehaltene Zeichen (BGE 140 III 251)
„Unox“ wegen seiner Nähe zur Kurzbezeichnung (BGE 135 III 648)

Beispiele für sittenwidriges Zeichen

„Madonna“ wegen Sittenwidrigkeit bei Benutzung eines religiösen Namens oder Symbols als Marke (BGE 136 III 474 ff., Erw. 3, 5 und 6)
„Mindfuck“ wegen Empfindungsverletzung auch einer Minderheit (BVGer B-883/2016)

Beispiel für ordnungswidriges Zeichen

„Antigerman“ (für Desinfektionsmittel)

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