Die missbräuchliche Kündigung ist in OR 336 geregelt.
Eine Änderungskündigung gilt beispielsweise dann als rechtsmissbräuchlich, wenn typischerweise
- keine sachlich, d.h. betrieblich, wirtschaftlich, persönlich, gerechtfertigte Gründe für die negativen Anpassung der Arbeitsbedingung vorliegen;
- eine Verschlechterung der Vertragsbedingungen (bspw. Lohn) ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erfolgt;
- mehrere Arbeitsverträge mit sofortiger Wirkung geändert werden sollen, und zwar ohne Anhörung der Arbeitnehmervertretung, obwohl die Voraussetzungen für eine Massenentlassung gegeben sind;
- die Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts missbräuchlich ist (bspw. Nichtabwarten der eingeräumten Bedenkfrist für das Stellenangebot, vgl. BGer 8C_637/2022 vom 2.6.2023);
- die Kündigung als Druckmittel dient, um für den Arbeitnehmer schlechtere Konditionen herbeizuführen (vgl. BGE 123 III 246 f.)
Die Verknüpfung der beiden Erklärungen (Antrag auf Vertragsänderung und Kündigung) ist dann missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich eben nicht durch „betriebliche oder marktbedingte Gründe“ rechtfertigen lässt (vgl. BGE 123 III 246 f.).
Achtung
- Missbräuchlichkeit bedeutet
- nicht, dass die Kündigung ungültig ist.
- dass der Arbeitnehmer im Missbrauchsfall einen Entschädigungsanspruch von max. 6 Monatslöhnen beanspruchen kann.
Schweizerische Obligationenrecht
Art. 3361
III. Kündigungsschutz
1. Missbräuchliche Kündigung
a. Grundsatz
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a.
wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b.
weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
c.
ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d.
weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e.2
weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a.
weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
b.
während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c.3
im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
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