LAWINFO - Subunternehmer / Subunternehmerhaftung / Erstunternehmerhaftung - Haftung nach Entsendegesetz

Definition

Subsidiäre, zivilrechtliche Haftung des Erstunternehmers bei Nichteinhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen eines (in- oder ausländischen) Subunternehmers innerhalb der Vergabekette.

Gesetzliche Grundlagen

EntsG 5 | admin.ch

Bundesgesetz über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne; SR 823.20

EntsV | admin.ch

Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; SR 823.201

Schema

Schema Entsenderecht

Übersicht Haftungsvoraussetzungen

Erstunternehmer (subsidiäres Haftungssubjekt)
Subunternehmer (primäres Haftungssubjekt)
Arbeiten des Bauhaupt- / Baunebengewerbes
Nichteinhaltung der Mindestlohn-Vorschriften / Arbeitsbedingungen (Pflichtverletzung)
Nichtbelangbarkeit des Subunternehemrs (Subsidiarität)
- - Erfolglosigkeit
  - Unmöglichkeit
Misslingen des Entlastungsbeweises

Haftungsvoraussetzung 1: Erstunternehmer

Als „Erstunternehmer“ gilt der Vertragspartner des Bauherrn.

Erstunternehmer kann dabei sein (EntsG 5 I):

Totalunternehmer (TU)
Generalunternehmer (GU)
Hauptunternehmer

Haftungsvoraussetzung 2: Beizug eines Subunternehmers

Vgl. Subunternehmer / Abgrenzung zu Werkstofflieferanten

Haftungsvoraussetzung 3: Arbeiten des Bauhaupt- / Baunebengewerbes

Voraussetzung sind Arbeiten des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes. In EntsV 5 werden als Beispiele („namentlich“) hierfür aufgeführt:

Aushub
Erdarbeiten
Eigentliche Bauarbeiten
Errichtung / Abbau von Fertigbauelementen
Einrichtung oder Ausstattung
Umbau
Renovierung
Reparatur
Abbauarbeiten / Abbrucharbeiten
Wartung
Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten)
Sanierung

Haftungsvoraussetzung 4: Nichteinhaltung Mindestlohn-Vorschriften oder Arbeitsbedingungen

Nichteinhaltung von Mindestlohn-Vorschriften:

Gehaftet wird zum Einen für die Nichteinhaltung von Mindestlohn-Vorschriften. Als „Minimale Entlöhnung“ wird der Mindest-Netto-Lohn verstanden, welcher sich ergeben kann aus:

Bundesgesetzen
allgemeinverbindlich erklärten GAV
Normalarbeitsverträgen

Hinweis

Details in EntsG 2 und EntsV 1 und 8a.

Nichteinhaltung von bestimmten Arbeitsbedingungen:

Gehaftet wird sodann für die Nichteinhaltung von Arbeits- und Ruhezeit-Bestimmungen gemäss

Bundesgesetze
allgemeinverbindlich erklärte GAV
Normalarbeitsverträge

Es handelt sich dabei insbesondere um Regelungen über

die ordentliche Dauer der Arbeit
Verteilung der ordentlichen Dauer der Arbeit
Überstunden- Schicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
Ruhezeit und Pausen
Reise- und Wartezeit

Hinweis

Details in EntsG 2.

Haftungsvoraussetzung 5: Erfolgloses oder nicht mögliches Belangen des Subunternehmers (Subsidiarität)

Eine Haftung des Hauptunternehmers kommt nur dann in Frage, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber (Subunternehmer) vorgängig erfolglos belangt hat, oder diesen nicht belangen konnte.

Problem

Vom Gesetzgeber bewusst keine Definition in Gesetz oder Verordnung
Auslegung durch Zivilgerichte notwendig
Vgl. ähnliche Regelung bei Ausfallbürgschaft (OR 495 III):
- definitiver Verlustschein
- Wohnsitzverlegung ins Ausland und kein Belangen in CH möglich
- Wohnsitzverlegung im Ausland und damit verbundene erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung
ABER: EntsG 5-Haftung gerade hauptsächlich für den Fall des ausländischen Subunternehmers vorgesehen, daher fraglich ob Analogie passend.

Haftungsvoraussetzung 6: Misslingen des Entlastungsbeweises

Dem in Anspruch genommenen Erstunternehmer steht die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises offen (EntsG 5 III):

Eine Haftung entfällt, wenn der Erstunternehmer nachweisen kann, dass er bei der Weitergabe der Arbeiten die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat.

Vgl. Sorgfaltspflicht gemäss Entsendegesetz

Haftung nach Entsendegesetz