Arbeitgeber-Restrukturierung: Von der Arbeitsvertragsanpassung bis zur Massenentlassung mit Sozialplan

Einleitung

Ist ein Unternehmen zu restrukturieren oder gar zu sanieren, ist der kostenintensive „Produktionsfaktor Arbeit“ stets auf der Transformationsliste.

Angestrebt wird effizientere und kostengünstigere Personalstruktur und damit ein Personalabbau.

Vertragsanpassungen

Die Vertragsanpassungs-Massnahmen sind vielfältig und viel­schichtig. Sie bewirken oft heikle arbeitsrechtliche Herausforderungen.

Bei der Änderung von Arbeitsverträgen wird unterschieden in:

• Vertragsanpassungs-Instrumente
• Vertragsanpassungs-Inhalte

Vertragsanpassungs-Instrumente

Das Anpassungsvorgehen kann grundsätzlich auf sechs Arten ge­schehen:

• Einvernehmliche Vertragsanpassung
  • Eine einvernehmliche Arbeitsvertragsanpassung ist grundsätzlich jederzeit und formlos möglich, sofern und soweit ein schriftlich vorliegender Arbeitsvertrag keinen Schriftform-Vorbehalt enthält.
  • Eine so vorgenommene inhaltliche Vertragsanpassung wird als sog. „Vertragsänderung“ bezeichnet.
• Änderungsofferte verbunden mit Kündigungsandrohung
  • Falls der Arbeitgeber seinem Änderungsinteresse mehr Gewicht verleihen will, kann er dem Arbeitnehmer für den Fall der Rückweisung des Änderungsangebots mit der Kündigung drohen.
• Änderungsofferte mit zeitlich nachgeschobener Kündigungserklärung
  • Der Arbeitgeber strebt unter Druckausübung eine einvernehmliche Vertragsanpassung an, indem er dem Arbeitnehmer eine Änderungsofferte unterbreitet. Weist der Arbeitnehmer die Vertragsänderung zurück oder lässt die Frist für die Annahme des Änderungsangebots unbenützt verstreichen, spricht der Arbeitgeber nachträglich die Kündigung aus (sog. „uneigentliche Änderungskündigung”).
• Vertraglicher Vorbehalt im Arbeitsvertrag,
  • welcher den Arbeitgeber ohne weiteres Einverständnis des Arbeitnehmers zur Änderung von Arbeitsbedingungen berechtigt (Vorbehalt: Der Arbeitgeber hat das vertragliche Gestaltungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben, vgl. OR 328 + ZGB 2).
• Weisungsrecht
  • Der Arbeitgeber kann zumindest teilweise Änderungen der Arbeitsbedingungen mittels Wei­sungsrecht durchsetzen (vgl. OR 321d).
• Richterliche Anpassung des Arbeitsver­trags
  • Das Gericht kann den Arbeitsvertrag gestützt auf die „clausula rebus sic stantibus“ anpassen.

Vertragsanpassungs-Inhalte

Allgemeines

Für den Entscheid, welche Arbeitsvertragsbedingungen angepasst werden können, gelten sog.

• Anpassungsschranken.

Die Personalkosten können gesenkt werden durch die Änderung von

• Lohn
• Konditionen
• Arbeitsbedingungen.

Anpassungsschranken

Der Anpassung eines Arbeitsvertrages sind Schranken gesetzt:

• Allgemeine Inhaltsschranken
  • Die Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien, unter gewissen Voraussetzungen geschlossene Verträge zu ändern. Eine dieser Voraussetzungen ist die Beachtung der
    • Rechtsordnung (OR 19 Abs. 1).
• Arbeitsrechtliche Inhaltsschranken
  • Im Arbeitsrecht ist die grundsätzliche „Vertragsänderungsfreiheit“ eingeschränkt. Schranken sind:
    • Die zwingenden und teilzwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts (OR 361 f.);
    • das Arbeitsschutzrecht (ArG);
    • Gesamtarbeitsverträge (GAV);
    • Betriebsordnungen (BO);
    • das Verzichtsverbot (OR 341).
• Schranken bei Unternehmenssanierungen
  • Bei Unternehmenssanierungen sind insbesondere zwei Schranken zu berücksichtigen:
    • Das Prinzip der Tragung des Betriebsrisikos durch den Arbeitgeber;
    • das Gleichbehandlungsgebot.

Lohnanpassungen

Als Mittel zur Effizienzsteigerung des Unternehmens gelten:

• Lohnkürzungen;
• Kürzung oder Streichung von Gratifikationen;
• Lohnzahlung in Fremdwährung (umstritten; Beschränkung auf Grenzgänger?).

Lohnkürzungen können vom Arbeitgeber nicht einseitig durchgesetzt werden.

Eine Kürzung bzw. Streichung der Gratifikation hängt davon ab, ob im konkreten Arbeitsverhältnis ein verbindlicher Anspruch im Grundsatz bzw. auf Auszahlung besteht oder nicht.

Änderung der Konditionen

Denkbar ist auch eine

• An­ordnung von Ferien und Kompensation von Überstunden durch Freizeit.

Änderung der Arbeitsbedingungen

Effizienzsteigernd können sein:

• Die Zuwei­sung anderer Arbeiten;
• die Zuweisung eines neuen Arbeitsortes (sog. Versetzung);
• die Änderung der Arbeitszeiten (Einsatzzeiten und/oder -dauer).

Zumindest vorübergehend geändert werden können

• die Dauer der Arbeitszeiten,
  • d.h.
    • mittels Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber;
    • (mit Zustimmung des Arbeitnehmers) via Anordnung von Kurzarbeit.

Kündigung trotz Sanierungsverzichte

Stimmt der Arbeitnehmer einer Vertragsverschlechterung mit Blick auf eine Unternehmenssanierung zu, hat er bei einer späteren Kündigung möglicherweise Anspruch auf die ver­zichtete Arbeitgeberleistung.

Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Allgemeines

Reichen für die Restrukturierung oder Sanierung des Arbeitgebers Arbeitsvertragsanpassungen nicht aus und ist ein Personalabbau unumgänglich, sind bestimmte Arbeitsverhältnisse aufzulösen.

Kündigung, Änderungskündigung oder Aufhebungsvereinbarung

Es gibt hiezu drei Möglichkeiten:

• Kündigung
  • Der Arbeitgeber kündigt einseitig dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (Arbeitgeberkündigung).
  • Der Arbeitgeber kündigt den Arbeitsvertrag und unterbreitet dem Arbeitnehmer zeitgleich eine Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen (sog. „eigentliche Änderungskündigung”). Die Änderungskündigung darf aber nicht missbräuchlich sein. Missbräuchlichkeit liegt insbesondere vor, wenn
    • keine sachlich, d.h. betrieblich, wirtschaftlich, persönlich, gerechtfertigte Gründe für die negativen Anpassung der Arbeitsbedingung vorliegen;
    • eine Verschlechterung der Vertragsbedingungen (bspw. Lohn) ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erfolgt;
    • die Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts missbräuchlich ist (bspw. Nichtabwarten der eingeräumten Bedenkfrist für das Stellenangebot, vgl. BGer 8C_637/2022 vom 2.6.2023);
    • die Kündigung als Druckmittel dient, um für den Arbeitnehmer schlechtere Konditionen herbeizuführen (vgl. BGE 123 III 246 f.)
• Aufhebungsvertrag
  • Der Arbeitgeber hebt ein­vernehmlich mit dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis auf (sog. Aufhebungsvereinbarung oder Aufhebungsvertrag).
  • Der Aufhebungsvertrag gibt dem Arbeitgeber eine wertvolle Planungssicherheit.

Massenentlassung

• Allgemeines
  • Plant der Arbeitgeber gleichzeitig mehrere Kündigungen, ist stets zu prüfen, ob der Tatbestand der Massen­entlassung nach OR 335d gegeben und, ob daher das gesetzlich vor­geschriebene Verfahren einzuhalten ist (OR 335f und OR 335g):
    • Informations- sowie Konsultationspflicht gegenüber der Arbeitnehmerschaft bzw. Arbeitnehmervertretung;
    • Informationspflichten gegenüber dem Arbeitsamt.
  • Das Arbeitsrecht sanktioniert die Verletzung der einzelnen Verfah­rensvorschriften:
    • Auf­schiebung der Wirksamkeit der Kündigungen;
    • Missbräuchlichkeit der Kündigungen;
    • Kündigungen zur Unzeit.
• Definition der Massenentlassung
  • Die Massenentlassung setzt voraus, dass innert 30 Tagen eine bestimmte, von der konkreten Betriebsgrösse abhängige Anzahl von Arbeitnehmern entlassen wird, ohne dass ein persönlicher Grund vorliegt.
• Anwendungsbereich
  • Betriebliche Voraussetzungen
    • Die Bestimmungen zur Massenentlassung finden Anwendung auf:
      • Betriebe mit einer Mindestgrösse von 20 Mitarbeitern.
  • Kündigungsanzahl-Voraussetzungen
    • Für die Beurteilung, ob eine Massenentlassung vorliegt, gelten folgende Anforderungen:
      • Betroffenheit von mindestens 10 Mitarbeitern;
      • mehr als 20 Beschäftigte im Durchschnitt;
      • maximal 30 Tage liegen zwischen den Kündigungen.
  • Ausnahme
    • Nicht anwendbar sind die Vorschriften zur Massenentlassung bei Betriebsschliessungen aufgrund eines
      • gerichtlichen Entscheides;
      • Konkursverfahrens;
      • Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung.
    • Vgl. OR 335e Abs. 2 OR.
• Verfahren
  • Allgemeines
    • Der Schutz vor Massenentlassungen besteht im Wesentlichen im Verfahren.
  • Konsultations- und Informationspflicht des Arbeitgebers
    • Der Arbeitgeber hat vorgängig
      • die Arbeitnehmervertretung oder die betroffenen Arbeitnehmer zu konsultieren (OR 335f Abs. 1) und
      • im Rahmen der Konsultationen über die wesentlichen Umstände der Massenentlassung zu informieren (OR 335f Abs. 3).
  • Verhandlungspflicht
    • Es sollen Verhandlungen zu den Themen geführt werden,
      • ob und wie die Massenentlassung vermieden werden kann oder
      • wie die Folgen der Massenentlassung gemildert werden können
    • Vgl. OR 335f Abs. 2 + OR 335g Abs. 2.
    • Die Arbeitnehmer haben aber kein Mitbestimmungsrecht.
  • Information des Arbeitsamts
    • Der Arbeitgeber hat auch das Arbeitsamt informieren:
      • Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung;
      • Erteilung der notwendigen, weiteren Auskünfte
    • Vgl. OR 335g Abs. 1 f.
    • Das Arbeitsamt hat zu versuchen, die Folgen der möglichen Massenentlassung zu mildern (OR 335g Abs. 3):
      • Aktive Suche nach neuen Arbeitsplätzen;
      • Sondierung nach Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung.
• Sanktionen
  • Allgemeines
    • Bei Missachtung der Verfah­rensregeln können zwei Sanktionen greifen.
  • Keine Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt
    • Sanktion: Nichtauslösung der Kündigungsfrist bzw. Aufschiebung der Kündigungswirksamkeit
      • «Ist das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden, so endet es 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird» (OR 335g Abs. 4).
  • Keine Arbeitnehmerkonsultation
    • Sanktion: Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung
      • «Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: … im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f)» (OR 336 Abs. 2 lit. c).
      • Bei Missachtung der Konsultationspflicht ist eine Entschädigung geschuldet, die jedoch zwei Monatslöhne nicht übersteigen darf (OR 336a Abs. 3).
    • Geltendmachung durch den Arbeitnehmer
      • Einsprache (Frist!)
        • Will ein gekündigter Arbeitnehmer gestützt auf OR 336a eine Entschädigung geltend machen, muss er gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (vgl. OR 336b Abs. 1).
        • Schriftlich mit handschriftlicher Unterschrift, zugestellt per Einschreiben (aus Beweisgründen); eine E-Mail-Einsprache genügt nicht.
        • Da keine Begründungspflicht für die Einsprache besteht, verwirkt der Arbeitnehmer sein Recht nicht, wenn er die Verletzung der Konsultationspflicht bei Massen­entlassung nicht in seiner schriftlichen Einsprache anführt.
      • Klage (Frist!) bei Einigungslosigkeit
        • «Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.» (OR 336b Abs. 2).

Sozialplan

• Allgemeines
  • Im Rahmen der Revision des SchKG-Sanierungsrechts von 2010 wurde die Sozialplanpflicht aus einem politischen Kompromiss eingeführt (freiwillige Übernahme der Arbeitsverhältnisse zur Erleichterung des Betriebsübergangs im Insolvenzfall gegen Sozialplanpflicht); sie trat am 01.01.2014 in Kraft.
• Definition
  • Der Sozialplan ist die Vereinbarung, mit welcher Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Massnahmen festlegen, mit welchen Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden sollen, wobei diese den Fortbestand des Betriebs nicht gefährden sollen (vgl. OR 335h).
• Grundlagen
  • OR 335h ff.
• Sozialpflicht / quantitative Kriterien
  • Der Sozialplanpflicht unterliegen Arbeitgeber,
    • die mindestens 250 Arbeit­nehmer beschäftigen,
    • die beabsichtigen,
      • innert 30 Tagen mindestens 30 Arbeit­nehmern aus Gründen zu kündigen,
        • welche in keinem Zusammenhang mit ihrer Per­son stehen.
      • die Kündigungen aufgrund desselben betrieblichen Entscheids über eine Dauer von mehr als 30 Tagen zu verteilen,
        • wer­den zusammengezählt.
  • Vgl. OR 335i Abs. 1 und 2.
• Sozialplan-Inhalt
  • Massnahmen zur Kündigungsvermeidung oder -milderung
    • Vermeidung von Kündigungen
    • Beschränkung der Kündigungszahl
    • Milderung der Kündigungsfolgen.
  • Finanzielle Leistungen
    • Frühpensionierung
    • Pensumsreduktionen
    • Unbezahlte Betriebsurlaube
    • Abgangsentschädigungen
  • Nicht monetäre Leistungen
    • Anpassung der Kündigungsfrist
    • Unterstützung bei der Stellensuche
    • (bezahlte) Um­schulungen.
  • Einschränkungen
    • Gleichbehandlung
      • Beachtung des Anspruchs auf Gleichbehandlung.
    • Nichtgefährdung des Betriebsfortbestands
      • Ein aufrechtstehendes Unternehmen soll trotz Sozialplan weiterbestehen können.
  • Vgl. OR 335h + OR 335i
• Aushandlungspflicht des Arbeitgebers
  • Der Arbeitgeber hat den Sozialplan gemäss OR 335i Abs. 3, lit. a – b, mit dem/den gesetzlich vorgesehenen Verhandlungspartner(n) auszuhandeln.
• Schiedsgericht
  • Gescheiterte Verhandlungen
    • Scheitern die Sozialplan-Verhandlungen, haben die Parteien ein Schiedsgericht anzurufen (vgl. OR 335j Abs. 1), welches einen Sozialplan durch einen verbindlichen Schiedsspruch aufstellt (OR 335j Abs. 2).
  • Rechtsnatur
    • Weil den Parteien zwingend ein Schiedsverfahren über einen gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgegenstand auferlegt wird, besteht im Ergebnis eine sog. „Zwangsschiedsgerichtsbarkeit“.
  • Prozessregeln
    • Der Gesetzgeber hat keine besonderen Verfahrensregeln erlassen, sondern verweist auf die all­gemeinen Regeln zum Schiedsverfahren in ZPO 353 ff.
    • Mangels gesetzlicher Vorschriften zum Inhalt des Schiedsspruchs ist das Schiedsverfahren für Arbeitgeber und Arbeitnehmer­ völlig ergebnis-offen.
  • Präventives Arbeitgeber-Vorgehen
    • Mit Blick auf die Ergebnisoffenheit des Schiedsverfahrens empfiehlt es sich, dass der Arbeitgeber mit der Arbeitnehmerseite einen vorsorglichen Sozialplan ausarbeitet und vereinbart.

Fazit

Der Personalabbau ist meistens ein Fait accomplis und lässt daher nicht viel Spielraum.

Trotz dessen sind die Instrumentarien, gerade bei Unternehmen mit vielen Mitarbeitern, anzuwenden.

Unterschiedliche Voraussetzungen bei Massenentlassung und beim Sozialplan erschweren das oft notwendige, schnelle Handeln.

Nicht selten bleibt nur ein Vorgehen über individuelle Regelungen mit denjenigen Mitarbeitern, die sich dem generellen Entlassungsprozedere nicht unterwerfen. Zu denken ist an eine Aufhebungsvereinbarung, die dem Unternehmen eine Planungssicherheit bietet.

RA Urs Bürgi

Urs Bürgi berücksichtigt bei seiner Beratungstätigkeit die betriebswirtschaftlichen Aspekte und strebt pragmatische Lösungen an, um seiner Klientschaft einen Mehrwert zu generieren.

RA Sibylle Lehner

Sibylle Lehner ist Rechtsanwältin bei Bürgi Nägeli Rechtsanwälte. Sie berät und vertritt ihre Klienten vor Gericht und Behörden, bevorzugt im Vertrags- und Verwaltungsrecht.