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Inaktive Gesellschaft

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Organisationsmängel-Liquidation

Rechtsgebiet:
Inaktive Gesellschaft
Stichworte:
Inaktive Gesellschaft
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Begriff „Organisationsmängel“

Als „Mängel in der Organisation einer juristischen Person“ gelten klassischerweise zB

  • Fehlen der vorgeschriebenen Organe (Organverwaisung)
    • Fehlen der Geschäftsleitung und/oder des Verwaltungsrates
    • Fehlen der vorgeschriebenen Revisionsstelle
  • Fehlen des Aktienbuchs
  • Fehlen des Verzeichnisses über die wirtschaftlich berechtigten Personen
  • Ausgabe von Inhaberaktien ohne Vorliegen des Ausnahmetatbestands
  • Fehlen des Rechtsdomizils
  • Fehlen einer unabhängigen Revisionsstelle.

Gesetzliche Grundlage

  • OR 731b
  • Bundesgesetz zur Umsetzung von Empfehlungen des Globalen Forums über Transparenz und Informationsaustausch für Steuerzwecke

Art. 731b OR

1 Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere:

1. der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist;

2. das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen;

3. die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.

2 Ernennt der Richter das fehlende Organ oder einen Sachwalter, so bestimmt er die Dauer, für die die Ernennung gültig ist. Er verpflichtet die Gesellschaft, die Kosten zu tragen und den ernannten Personen einen Vorschuss zu leisten.

3 Liegt ein wichtiger Grund vor, so kann die Gesellschaft vom Richter die Abberufung von Personen verlangen, die dieser eingesetzt hat.

Mögliche Massnahmen

Das Gesetz sieht bei Vorliegen von Organisationsmängeln in nicht abschliessender Aufzählung vor:

  • Richter setzt der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an (OR 731b Abs. 1 Ziff. 1)
  • Richter ernennt das fehlende Organ oder einen Sachwalter (OR 731b Abs. 1 Ziff. 2)
  • Richter ordnet die Auflösung der Gesellschaft und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (OR 731b Abs. 1 Ziff. 3).

Die Auflösung der Gesellschaft ist die ultima ratio und muss verhältnismässig sein (siehe Box).

Literatur

  • AG
    1. Offizialmaxime + zu berücksichtigende Interessen
    2. WATTER ROLF / PAMER-WIESER CHARLOTTE, BSK zu OR II, 5. Auflage, Basel 2016, N 9, N 17 und N 25 zu OR 731b
  • GmbH
    1. WÜSTINER HANS PETER, BSK zu OR II, 5. Auflage, Basel 2016, N 2 zu OR 819

Judikatur

  • AG
    1. Offizialmaxime + zu berücksichtigende Interessen
      1. BGE 138 III 166, Erw. 3.5
      2. BGE 138 III 407, Erw. 2.3 f.
      3. BGE 141 V 372, Erw. 5.2
    2. Sachwalter-Einsetzung + Voraussetzungen
      1. ZR 118 (2019) Nr. 57, S. 258 ff., Erw. 9.2 ff.
      2. ZR 115 (2016) Nr. 58, Erw. 9
      3. ZR 112 (2013) Nr. 53
      4. HE170266 / Urteil des Einzelgerichts am HGZ vom 11.09.2017, Erw. 5 f.
    3. Kostenvorschusspflicht (ZPO 98) für Gerichtskosten und Sachwalterkosten
      1. ZR 118 (2019) Nr. 57, S. 258 ff., Erw. 10
      2. ZR 115 (2016) Nr. 52, Erw. 10 f.
      3. ZR 112 (2013) Nr. 53
  • GmbH
    1. ZR 118 (2019) Nr. 57, S. 258 ff. (GmbH: nicht aktivlegitimierter einzelner Gesellschaftererbe / Sachwalter-Voraussetzungen (aktive, intakte Gesellschaft))

Weiterführende Informationen

Konkursverfahren

Ordnet der angerufene Richter die Konkurseröffnung als Massnahme im Sinne von OR 731b Abs. 1 Ziff. 3 an, so wird

  • das Konkursverfahren ohne vorgängige Betreibung auf Konkurs eröffnet
  • das Konkursverfahren nach SchKG eröffnet und das örtlich zuständige Konkursamt mit der Verfahrensdurchführung beauftragt
  • das normale Konkursverfahren abgewickelt.

Das zuständige Konkursamt prüft, ob genügend liquide Mittel für die Verfahrensdurchführung vorhanden sind und beantragt Massaarmut beim Konkursrichter die Einstellung mangels Aktiven (SchKG 230), es sei denn ein Gläubiger verlange die Durchführung des Verfahrens und stelle die Verfahrenskosten sicher.

Konkurseinstellung mangels Aktiven

Die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven ist bei den meisten „Organisationsmängel-Konkursen“ der „Regelfall“.

Meistens haben die Organe

  • die Gesellschaft faktisch liquidiert und durch Rücktritt aus dem VR oder Kündigung der Domizilvereinbarung den Organisationsmangel (bewusst) herbeigeführt;
  • kein Interesse mehr an der durch betrieblichen cash drain, ergänzt durch Steuerpfändungen, vermögenslos gewordenen Mantelgesellschaft und demissionieren.

Die Konkurseröffnung gestützt auf OR 731b ist heute ebenso häufig anzutreffen wie die formelle Liquidation von OR 742 ff.

Art. 742 OR

III. Liquidationstätigkeit
1. Bilanz. Schuldenruf

1 Die Liquidatoren haben bei der Übernahme ihres Amtes eine Bilanz aufzustellen.

2 Die aus den Geschäftsbüchern ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger sind durch besondere Mitteilung, unbekannte Gläubiger und solche mit unbekanntem Wohnort durch öffentliche Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und überdies in der von den Statuten vorgesehenen Form von der Auflösung der Gesellschaft in Kenntnis zu setzen und zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern.

Weiterführende Informationen

    Kontakt

    Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

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    Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

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