Der Arbeitnehmer darf gemäss OR 321a Abs. 3 während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, insbesondere wenn dadurch der Arbeitgeber konkurrenziert wird (Schwarzarbeit).
Die Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit betrifft auch folgende Fälle, die jedoch wegen zu engen Wortlautes von OR 321a Abs. 3 nach OR 321a Abs. 1 zu beurteilen ist:
- Der Arbeitnehmer ist für sich selbst oder unentgeltlich tätig
- Der Arbeitnehmer betreibt eine eigene Unternehmung, die den Arbeitgeber konkurrenziert
Konkurrenzierung bedeutet
- gleichartiger Kundenkreis
- Angebot gleicher oder gleichartiger Leistungen
Das
- gesetzliche, auf der Treuepflicht basierende Konkurrenzverbot
- erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
- vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot ist eine nachvertragliche Pflicht, die
- mit Ablauf der Konkurrenzverbotsfrist endet.
Judikatur
Gewinnabschöpfung
Gemäss Bundesgericht (BGE 137 III 607 ff. / 4A_345/2011) stellt die Verurteilung eines „handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers“ keine Verletzung von OR 464 dar.
In der Lehre ist umstritten, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Gewinnherausgabeanspruch besteht1, wenn er seinen Arbeitgeber unzulässigerweise konkurrenziert2, oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliessen. – Das Bundesgericht musste diesen Dogmenstreit im konkreten Fall indessen nicht entscheiden.
1 gestützt auf OR 423 Abs. 1 bzw. in analoger Anwendung von OR 321b oder OR 464 Abs. 2)
2 vgl. OR 321a Abs. 3
Gesetzliche Grundlage
Art. 464 OR
D. Konkurrenzverbot
1 Der Prokurist, sowie der Handlungsbevollmächtigte, der zum Betrieb des ganzen Gewerbes bestellt ist oder in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, darf ohne Einwilligung des Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören.
2 Bei Übertretung dieser Vorschrift kann der Geschäftsherr Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen.
Art. 321a OR
II. Sorgfalts- und Treuepflicht
1 Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren.
2 Er hat Maschinen, Arbeitsgeräte, technische Einrichtungen und Anlagen sowie Fahrzeuge des Arbeitgebers fachgerecht zu bedienen und diese sowie Material, die ihm zur Ausführung der Arbeit zur Verfügung gestellt werden, sorgfältig zu behandeln.
3 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert.
<4 Der Arbeitnehmer darf geheim zu haltende Tatsachen, wie namentlich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen; auch nach dessen Beendigung bleibt er zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.
Art. 321b OR
III. Rechenschafts- und Herausgabepflicht
1 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben.
2 Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt.
Literatur
- gegen eine Gewinnabschöpfung
- Jörg Schmid, Zürcher Kommentar, 3. Auflage, N 82 zu Art. 423 OR
- Thomas Brändli, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148
- Markus Nietlisbach, Zur Gewinnherausgabe im Schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452
- für eine Gewinnabschöpfung
- Christine Chappuis, La restitution des profits illégitimes, 1991, S .141
- Rolf H. Weber, Gewinnherausgabe – Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992, S. 337 f.
- Joseph Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 269, Fn 7
- Alexander Ch. Bürgi-Wyss, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272
Judikatur
- BGE 137 III 607 ff. / 4A_345/2011 vom 28.11.2011
- BGE 34 II 694 Erw. 4 hinsichtlich der Nebentätigkeit eines Dienstverpflichteten unter Verwendung des Betriebsmaterials des Dienstherrn
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