Missachtet der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so kann der Arbeitgeber verlangen:
A. Schadenersatz
- Grundregel (vgl. aber Konventionalstrafe)
- im Rahmen des Erfüllungsinteresse (erlittener Schaden und entgangener Gewinn)
- Beweispflicht beim Arbeitgeber
Kaskade der Massnahmen bei Konkurrenzverbotsverletzung
- Schadenersatz als Grundregel
- Konventionalstrafe als Normalfall
- Realdurchsetzung als Ausnahme
B. Konventionalstrafe
- Normalfall wegen Beweisschwierigkeiten und aus Abschreckungsgründen
- Abrede ist Voraussetzung
- ohne Abrede: alternativ Konventionalstrafe, d.h. die Bezahlung der Strafsumme befreit von der Enthaltungspflicht (OR 340b Abs. 2)
- üblich: kumulative Konventionalstrafe, d.h. trotz Bezahlung der Strafsumme ist das Konkurrenzverbot weiterhin zu beachten (Realexekution)
- Konventionalstrafe ohne andere Abrede nur 1 x geschuldet
- Beweislast beim Arbeitgeber
- Gericht kann übermässiges Quantitativ nach seinem Ermessen herabsetzen (OR 163 Abs. 3)
Kaskade der Massnahmen bei Konkurrenzverbotsverletzung
- Schadenersatz als Grundregel
- Konventionalstrafe als Normalfall
- Realdurchsetzung als Ausnahme
Praxishinweis zur Konventionalstrafe:
Güterabwägung als Bemessungsgrundlage:
Die Gerichte stellen in der Güterabwägung dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers die Umstände Arbeitnehmers gegenüber:
- Wirtschaftliche Verhältnisse
- Geschäftskundigkeit / Geschäftserfahrung
- Abhängigkeiten vom Vertragsverhältnis
- Umstände der Vertragsverletzung
- Höhe des früheren Gehalts.
Bundesgerichtsentscheide
Zum Quantitativ:
Die Gerichtspraxis hat eine Art pauschalierter Schadenersatz herausgebildet:
- Normalfall: Festsetzung des Schadenersatzes auf 2 – 4 Monatsgehälter
- in krassen Fällen: 1 Jahresgehalt.
Bundesgerichtsentscheid
- BGE 4A_107/2011 vom 25.08.2011 (BGer beurteilte Konventionalstrafe von CHF 100’000 eines Unternehmensberaters in Personalfragen mit einem Umsatz CHF 100’000 in 3 Monaten, was in etwa 8 Monatslöhnen entsprach, nicht als übermässig.
Weiterführende Informationen
» Konventionalstrafe / Vertragsstrafe
Rechtswegewahl:
Kein Rechtsöffnungsverfahren (Gefahr des Unterliegens für den Arbeitgeber infolge nicht liquiden Sachverhalts im Einredefalle des Arbeitnehmers), sondern Wahl des ordentlichen Klagewegs.
C. Erfüllungsanspruch (Realexekution)
- Ausnahmefall
- Voraussetzungen
- unmissverständlicher schriftlicher Vorbehalt der Realexekution
- erhebliche wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers gefährdet
- besonders treuwidriges Verhalten des ausgetretenen Arbeitnehmers
- Beweislast: Arbeitgeber
- Vorkehr für rasche Realerfüllung
- Vorsorgliche Massnahmen, namentlich durch superprovisorische Verfügung [vgl. aber Praxis 2006 Nr. 32]
- unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss StGB 292
- hohe Anforderungen an Glaubhaftmachung durch Arbeitgeber
- längeres Dulden einer konkurrenzierenden Tätigkeit kann einen konkludenten Verzicht auf das Konkurrenzverbot darstellen [vgl. JAR 1994, S. 244 (Bezirksgericht St. Gallen)], weshalb einer drohenden Verzichtsannahme mit einer Unterlassungsaufforderung bzw. ggf. mittels Realexekutions-Klage zu begegnen ist
Kaskade der Massnahmen bei Konkurrenzverbotsverletzung
- Schadenersatz als Grundregel
- Konventionalstrafe als Normalfall
- Realdurchsetzung als Ausnahme
D. Ansprüche aus UWG
Die Verwendung wettbewerbsrelevanter Betriebsdaten des früheren Arbeitgebers zu seiner Konkurrenzierung stellt unlauterer Wettbewerb dar. Es besteht die Möglichkeit zivil- und strafrechtlicher Abwehrmassnahmen (UWG 9 und 23).
Hinsichtlich der Sanktionen ist zu unterscheiden zwischen:
- direkter Konkurrenzierung: Keine Sanktionen des Wettbewerbsrechts, nur solche aus dem Konkurrenzverbot (OR 361 und 362)
- indirekter Konkurrenzierung: Zulässigkeit von zivil- und strafrechtlichen Sanktionen gegenüber dem Konkurrenten, der die konkurrenzverbots-belastete Person einsetzt.