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Sicherheiten / Sicherungsmittel

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Upstream-Sicherheiten

Rechtsgebiet:
Sicherheiten / Sicherungsmittel
Stichworte:
Sicherheiten, Sicherungsmittel
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Bei Upstream-Sicherheiten geht es um eine Absicherung i.d.R. von Bankkrediten an eine Konzernmuttergesellschaft:

  • Begriff
    • Upstream-Sicherheit = Sicherheiten zugunsten einer Bank, welche zB die Tochtergesellschaft im Interesse der kreditnehmenden Muttergesellschaft stellt.
  • Grundlagen
    • OR 19 ff.
    • OR 671 ff.
    • OR 716b
    • OR 718a
    • SchKG 285 ff.
  • Abgrenzungen
    • Sicherheiten der Muttergesellschaft
      • = direkte Sicherheit
    • Drittsicherheit
      • = Sicherheit wird durch eine unabhängige, nicht nahestehende Drittperson gewährt
    • Downstream-Sicherheit
      • = Sicherheiten der Muttergesellschaft für einen Kredit an die Tochtergesellschaft
    • Side- bzw. Crossstream-Sicherheit
      • = Sicherheiten für einen Kredit zugunsten der Schwestergesellschaft
  • Arten
    • nach Sicherheit
      • Realsicherheiten
        • Grundpfandrechte
        • Faustpfandrechte
        • Sicherungsübereignung von Grundpfandrechten
      • Personalsicherheiten
        • Garantien
        • Bürgschaften
        • Kumulative Schuldübernahmen
        • Kreditauftrag nach OR 408 ff.
        • Einfache Bürgschaft gemäss OR 408 Abs. 1.
    • nach Parteikonstellation
      • Sicherheiten-Begünstigte
        • Muttergesellschaft (Upstream; hier interessierend)
        • Schwester- oder Tochtergesellschaft (Side- bzw. Crossstream)
    • nach Hierarchiestufe im Konzern
      • Stufe im Konzern-Organigramm
  • Verbreitung
    • Upstream-Sicherheiten sind in der Kreditpraxis der Banken stark verbreitet, zB bei
      • Akquisitionsfinanzierung, für
        • Leveraged Buy Out (LBO)
        • Management Buy Out (MBO)
      • Mezzanine
    • Verwaltung durch einen sog. „Security Agent“
  • Ziele + Motive
    • Fremdfinanzierung im Rahmen des Corporate Bankings
  • Problembereiche
    • Upstream-Sicherheiten-Bestellung unter welchen Voraussetzungen
    • Interne Willensbildung bei der Gesellschaft, die die Sicherheiten bestellt (siehe auch nachfolgend „Vertrag / Anforderungen“)
    • Nichterfüllung Kreditvertrag durch die kreditnehmende Muttergesellschaft (Event of Default; Kündigungsgrund infolge Vertragsverletzung)
    • Sicherheiten-Verwertung und Verwertungszeitpunkt
    • etc.
  • Zivilrechtliche Gültigkeit + Implikationen
    • Grundsätzliches
      • „Upstream-Sicherheiten, die bilanziell nicht mehr allein durch das frei zur Verfügung stehende Eigenkapital gedeckt sind und somit den Bereich des geschützten Kapitals i.S.v. 671 ff. und/oder 680 Abs. 2 OR tangieren, sind im Umfang des Eingriffs in das geschützte Eigenkapital nichtig bzw. infolge Fehlens der Vertretungsbefugnis für die vertretene Gesellschaft im Umfang der (Teil-) Nichtigkeit unverbindlich. …“ (GRÜNENFELDER MARCO, Absicherung von Bankkrediten durch Upstream-Sicherheiten, Diss. Zürich / St. Gallen 2010, Kurzzusammenfassung a.A.)
    • Zweckgrenze
      • Gesellschaftsinteresse
      • Gewährung zu Lasten des frei verfügbaren Aktienkapitals
      • Gleichbehandlungsgebot
    • Werthaltigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit
      • Bestellung / Ausgangslage
        • Ist die Upstream-Sicherheit gültig bestellt und korrekt (als Eventualverbindlichkeit) bilanziert worden, ist offen, ob die gewährte Sicherheit zur Tilgung der Kreditschuld herangezogen werden muss und bei der Tochtergesellschaft ein Werteabgang stattfinden wird.
      • Sicherheiten-Realisation
        • Ist bei der Muttergesellschaft ein Liquiditätsengpass vorhanden, sodass es zur Realisation der Sicherheit kommt, verwirklicht sich bei der Tochtergesellschaft die Eventualverbindlichkeit.
    • Rechtsverletzungs-Zeitpunkt?
      • Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Rechtsverletzung ist der Gewährungszeitpunkt.
  • Insolvenzrechtliche Zulässigkeit
    • Hinsichtlich der Schranken beim Abschluss von Upstream-Sicherheiten ist v.a. zu beachten:
      • Die schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Anfechtbarkeit der Sicherheiten-Bestellung, sog. „Anfechtungs-Pauliana“ (SchKG 285 ff.
  • Zu beachtende weitere Aspekte
    • Börsen- und Übernahmerecht
    • Steuern
  • Vertrag / Anforderungen
    • Ein rechtsgültig zustande gekommener Sicherungsvertrag setzt voraus:
      • Vertretungsbefugnis der Parteien (OR 718 f.) / Organschaftliche Vertretung
      • (vorhandener) Gesellschaftszweck der Sicherheiten-Bestellerin
      • (keine) Gesellschaftsinteressewidrige Interessenkollision
      • Beachtung der aktienrechtlichen Schranken
        • Reserveschutzbestimmungen (OR 671 ff. i.V.m. OR 678 Abs. 2)
        • Verbot der Eigenmittelrückgewähr (OR 680 Abs. 2)
        • Ausschüttungsvorschriften (OR 674 Abs. 1, OR 675 Abs. 2, OR 728 – OR 729c)
        • Aktienrechtliches Gleichbehandlungsgebot
        • Buchführung und Bilanzierung der Upstream-Sicherheiten bei allen beteiligten Akteuren
        • Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats bei unzulässiger Sicherheitsbestellung
      • Konsens (OR 1 ff.)
      • Beachtung gesetzlicher oder gewillkürter Formerfordernisse (OR 11 ff.)
      • Beachtung der Inhaltsschranken (OR 19 f.)
      • etc.
  • Muster „Finanzierungsklausel“
    • Siehe GRÜNENFELDER MARCO, a.a.O., S. 201
  • Muster „VR-Beschluss“
    • Siehe GRÜNENFELDER MARCO, a.a.O., S. 202

Literatur

  • GRÜNENFELDER MARCO, Absicherung von Bankkrediten durch Upstream-Sicherheiten, Diss. Zürich / St. Gallen 2010
  • NEUHAUS MARKUS R. / WATTER ROLF, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien zugunsten von Konzerngesellschaften, in: Kramer Ernst A. / Nobel Peter / Waldburger Robert (Hrsg.) Festschrift Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich 2006, S. 175
  • RUSCH ARNOLD F., Interzession im Interesse des Aktionärs, Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 2004
  • VON BÜREN ROLAND / LÜTHI BENDICHT, Sicherung von Krediten Dritter im Konzern, in: Emmenegger Susan (Hrsg.) Kreditsicherheiten, Institut für Bankkredit, Universität Bern, SBT 2008 – Schweizerische Bankrechtstagung 2008, 55 ff.

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