Upstream-Sicherheiten

Bei Upstream-Sicherheiten geht es um eine Absicherung i.d.R. von Bankkrediten an eine Konzernmuttergesellschaft:

• Begriff
  • Upstream-Sicherheit = Sicherheiten zugunsten einer Bank, welche zB die Tochtergesellschaft im Interesse der kreditnehmenden Muttergesellschaft stellt.
• Grundlagen
  • OR 19 ff.
  • OR 671 ff.
  • OR 716b
  • OR 718a
  • SchKG 285 ff.
• Abgrenzungen
  • Sicherheiten der Muttergesellschaft
    • = direkte Sicherheit
  • Drittsicherheit
    • = Sicherheit wird durch eine unabhängige, nicht nahestehende Drittperson gewährt
  • Downstream-Sicherheit
    • = Sicherheiten der Muttergesellschaft für einen Kredit an die Tochtergesellschaft
  • Side- bzw. Crossstream-Sicherheit
    • = Sicherheiten für einen Kredit zugunsten der Schwestergesellschaft
• Arten
  • nach Sicherheit
    • Realsicherheiten
      • Grundpfandrechte
      • Faustpfandrechte
      • Sicherungsübereignung von Grundpfandrechten
    • Personalsicherheiten
      • Garantien
      • Bürgschaften
      • Kumulative Schuldübernahmen
      • Kreditauftrag nach OR 408 ff.
      • Einfache Bürgschaft gemäss OR 408 Abs. 1.
  • nach Parteikonstellation
    • Sicherheiten-Begünstigte
      • Muttergesellschaft (Upstream; hier interessierend)
      • Schwester- oder Tochtergesellschaft (Side- bzw. Crossstream)
  • nach Hierarchiestufe im Konzern
    • Stufe im Konzern-Organigramm
• Verbreitung
  • Upstream-Sicherheiten sind in der Kreditpraxis der Banken stark verbreitet, zB bei
    • Akquisitionsfinanzierung, für
      • Leveraged Buy Out (LBO)
      • Management Buy Out (MBO)
    • Mezzanine
  • Verwaltung durch einen sog. „Security Agent“
• Ziele + Motive
  • Fremdfinanzierung im Rahmen des Corporate Bankings
• Problembereiche
  • Upstream-Sicherheiten-Bestellung unter welchen Voraussetzungen
  • Interne Willensbildung bei der Gesellschaft, die die Sicherheiten bestellt (siehe auch nachfolgend „Vertrag / Anforderungen“)
  • Nichterfüllung Kreditvertrag durch die kreditnehmende Muttergesellschaft (Event of Default; Kündigungsgrund infolge Vertragsverletzung)
  • Sicherheiten-Verwertung und Verwertungszeitpunkt
  • etc.
• Zivilrechtliche Gültigkeit + Implikationen
  • Grundsätzliches
    • „Upstream-Sicherheiten, die bilanziell nicht mehr allein durch das frei zur Verfügung stehende Eigenkapital gedeckt sind und somit den Bereich des geschützten Kapitals i.S.v. 671 ff. und/oder 680 Abs. 2 OR tangieren, sind im Umfang des Eingriffs in das geschützte Eigenkapital nichtig bzw. infolge Fehlens der Vertretungsbefugnis für die vertretene Gesellschaft im Umfang der (Teil-) Nichtigkeit unverbindlich. …“ (GRÜNENFELDER MARCO, Absicherung von Bankkrediten durch Upstream-Sicherheiten, Diss. Zürich / St. Gallen 2010, Kurzzusammenfassung a.A.)
  • Zweckgrenze
    • Gesellschaftsinteresse
    • Gewährung zu Lasten des frei verfügbaren Aktienkapitals
    • Gleichbehandlungsgebot
  • Werthaltigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit
    • Bestellung / Ausgangslage
      • Ist die Upstream-Sicherheit gültig bestellt und korrekt (als Eventualverbindlichkeit) bilanziert worden, ist offen, ob die gewährte Sicherheit zur Tilgung der Kreditschuld herangezogen werden muss und bei der Tochtergesellschaft ein Werteabgang stattfinden wird.
    • Sicherheiten-Realisation
      • Ist bei der Muttergesellschaft ein Liquiditätsengpass vorhanden, sodass es zur Realisation der Sicherheit kommt, verwirklicht sich bei der Tochtergesellschaft die Eventualverbindlichkeit.
  • Rechtsverletzungs-Zeitpunkt?
    • Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Rechtsverletzung ist der Gewährungszeitpunkt.
• Insolvenzrechtliche Zulässigkeit
  • Hinsichtlich der Schranken beim Abschluss von Upstream-Sicherheiten ist v.a. zu beachten:
    • Die schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Anfechtbarkeit der Sicherheiten-Bestellung, sog. „Anfechtungs-Pauliana“ (SchKG 285 ff.
• Zu beachtende weitere Aspekte
  • Börsen- und Übernahmerecht
  • Steuern
• Vertrag / Anforderungen
  • Ein rechtsgültig zustande gekommener Sicherungsvertrag setzt voraus:
    • Vertretungsbefugnis der Parteien (OR 718 f.) / Organschaftliche Vertretung
    • (vorhandener) Gesellschaftszweck der Sicherheiten-Bestellerin
    • (keine) Gesellschaftsinteressewidrige Interessenkollision
    • Beachtung der aktienrechtlichen Schranken
      • Reserveschutzbestimmungen (OR 671 ff. i.V.m. OR 678 Abs. 2)
      • Verbot der Eigenmittelrückgewähr (OR 680 Abs. 2)
      • Ausschüttungsvorschriften (OR 674 Abs. 1, OR 675 Abs. 2, OR 728 – OR 729c)
      • Aktienrechtliches Gleichbehandlungsgebot
      • Buchführung und Bilanzierung der Upstream-Sicherheiten bei allen beteiligten Akteuren
      • Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats bei unzulässiger Sicherheitsbestellung
    • Konsens (OR 1 ff.)
    • Beachtung gesetzlicher oder gewillkürter Formerfordernisse (OR 11 ff.)
    • Beachtung der Inhaltsschranken (OR 19 f.)
    • etc.
• Muster „Finanzierungsklausel“
  • Siehe GRÜNENFELDER MARCO, a.a.O., S. 201
• Muster „VR-Beschluss“
  • Siehe GRÜNENFELDER MARCO, a.a.O., S. 202

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