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Escrow / Escrow Management

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Bedingungseintritt

Rechtsgebiet:
Escrow / Escrow Management
Stichworte:
Escrow Management
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Die Beendigung des Escrow Agreement ist in der Regel an Bedingungen geknüpft.

Die Rückgabe resp. Herausgabe des Sicherungsobjektes kann an den Eintritt gewisser Bedingungen geknüpft sein:

  • Wegfall der Sicherungsforderung (vgl. zB ZGB 889 Abs. 1)
  • Herausgabe zwecks Verwertung
  • Sequestration

Compliance

  • strict compliance
    • US-amerikanische Praxis
    • Escrow Agent hat sich formalisiert und mechanisch an das Escrow Agreement zu halten (zB Vereinbarung der Zahlung durch Check / Barzahlung gilt nicht als erfüllt)
  • substantial compliance
    • Nach schweizerischer Rechtspraxis wird für die Beurteilung des Bedingungseintritts auf den „übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien“ abgestellt; trotz des formalisierten Escrow-Prozederes ist die Auslegungsbestimmung von OR 18 nicht (automatisch) ausgeschlossen
    • Auslegung führt zur Abklärung des Sicherungsziels
      • zB kann Bankzahlung durch Barzahlung ersetzt werden
      • Ging es den Parteien primär um die Sicherung der Kaufpreiszahlung oder auch um die Zahlungsart?
      • Für den Laien erscheint die Zahlungsart sekundär
      • Für den Profi ist klar, dass es nur Bankzahlungsverkehr gibt (Papierspur des Zahlungsverkehrs; vorgeprüfter Zahlungsverkehr durch die Banken mit Blick auf Geldwäscherei-Gesetzgebung und die im Kampf gegen Terrorgelder usw.)
    • Die Sicherstellung des Escrow-Ziels und die Begrenzung des Ermessensspielraums des Escrow Agent können durch Anwendungsausschluss von OR 18 Abs. 1 im Escrow Agreement und die Anwendbarerklärung von „strict compliance“ nach US-Praxis optimiert werden.

Weiterführende Informationen

» Sequestration

Formalisierte Auslieferbedingungen

Selbstverständlich sollten die Auslieferbedingungen möglich vollständig, klar und eindeutig geregelt werden.

Bei der Redaktion der Auslieferbedingungen ist auf folgendes zu achten:

  • Verwendung von formalisierten Auslieferbedingungen
  • Abschliessende Festsetzung der Auslieferbedingungen
  • Keine Interpretationen der Bestimmungen des Hauptgeschäfts
  • Ausgestaltung wie eine „Dokumentenakkreditiv“
  • Escrow Agent darf nicht Schiedsrichter sein
  • Escrow Agent sollte möglichst wenig Ermessen zugewiesen werden (Ausschluss der Anwendung von OR 18 Abs. 1)

Art. 18 Abs. 1 OR

D. Auslegung der Verträge, Simulation

1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.

Alternativen zu typischen Bedingungsverhältnissen

  • Herausgabe an einen Viertenanstatt an den Gläubiger
    • aus echtem Vertrag zugunsten Dritter (OR 112 Abs. 2)
  • Anknüpfung an ein künftiges, sicher eintretendes Ereignis anstatt einer Bedingung

Rückbehaltung im Zweifelsfall

Sind die Auslieferbedingungen unklar oder der Bedingungseintritt nicht sicher, so empfiehlt sich folgende Vorgehensfolge:

  1. Erzielung einer gemeinsamen Instruktion der Hauptparteien (Parteieinbindung)
  2. Ohne Einigung gemäss Ziffer 1: Verweigerung der Auslieferung des Sicherungsobjektes, auch wenn der Schuldner für den Fall der Herausgabe an den Gläubiger mit Schadenersatzansprüchen droht und letzterer seinerseits dem Escrow Agent Rechtsfolgen für den Verweigerungsfall ankündigt
  3. Prüfung der gerichtlichen Hinterlegung des strittigen Sicherungsobjektes (OR 96)

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