Voraussetzungen

Folgende gesetzlich geregelte Voraussetzungen müssen für die Entstehung des besitzgebundenen Retentionsrechts erfüllt sein:

1. Retentionsgegenstand (Bewegliche Sachen und Wertpapiere)

Beim Retentionsgegenstand muss es sich um ein bewegliche, körperliche und selbständige, verwertbare Sachen oder Wertpapiere handeln.

Retentionsfähig sind:

• bei den beweglichen Sachen
  • Zugehör, mit und ohne Verbindung [vgl. hiezu auch www.zugehoer.ch]
  • Unkörperliche Sachen (flüchtige Energie, Naturkräfte usw.)
• bei den Wertpapieren
  • Inhaberpapiere
  • Namenpapiere
  • Orderpapiere
  • Aktien
  • Obligationen
  • Schuldbriefe (nicht aber Register-Schuldbriefe)
  • Warenpapiere
  • Wechsel 

Nicht retentionsfähig sind:

• Bei den beweglichen Sachen
• unbewegliche Sachen (Grundstücke bzw. Liegenschaften).
  • Sachen ohne eigenes Schicksal wie Bestandteile und natürliche Früchte vor der Separation
  • Sachgesamtheiten
  • künftige, noch nicht entstandene Sachen
• bei den Wertpapieren
  • Beweisurkunden (zB über die Errichtung einer Grundpfandverschreibung)
  • Einfache Legitimationspapiere
  • Präsentationspapiere
  • Sparhefte (Ausnahme: Sparhefte mit Wertpapiereigenschaft [vgl. BGE 117 II 168]
  • Schuldanerkennungen
  • Bankgarantien
  • Versicherungspolicen
• Ferner:
  • Gewöhnliche Forderungen
  • Rechte

2. Verwertbarkeit

Der Retentionsgegenstand muss verwertbar sein (Verkehrswert). Die Verwertbarkeit setzt voraus:

• Übertragbarkeit
• Werthaltigkeit (Vorhandensein eines gewissen, wenn auch nur geringen Wertes)

Unverwertbar sind:

• Gegenstände, welche gemäss Art. 92 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) unpfändbar sind (sog. Kompetenzstücke)
• Unverwertbare Gegenstände wie Geschäftsakten, Buchhaltungsbelege, Verträge und andere Urkunden, Dokumente ohne künstlerischen oder kommerziellen Wert, Anwaltsakten, Pläne, technische Zeichnungen, Kostenberechnungen und Quittungen.

3. Besitz des Gläubigers mit Willen des Schuldners

Die Retention ist nur an Vermögenswerten möglich, welche sich mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers befinden.  Es muss sich dabei um eine Sache handeln, die im Eigentum des Schuldners steht oder mit Zustimmung eines Dritteigentümers auf den Gläubiger überging.

Das Retentionsrecht des Gläubigers besteht auch dann, wenn die Sache, die er in gutem Glauben empfangen hat, nicht dem Schuldner gehört.

4. Retentionsforderung

Voraussetzung des Retentionsrechts ist der Bestand einer Forderung des Retentionsgläubigers gegen den Schuldner.

Beim kaufmännischen Retentionsrecht ist der Entstehungszeitpunkt relevant:

• Die Forderung muss während der Dauer des gegenseitigen kaufmännischen Verkehrs entstanden sein.

Als Retentionsforderungen kommen in Betracht:

• Obligatorische Forderungen
  • Geldforderungen
  • Forderungen auf eine andere Leistung als Geld
  • Bestrittene Forderungen [vgl. ZBJV 1933, S. 281]
  • Forderung, die nach Entstehung des Retentionsrechts verjährt (Verjährung hindert diesfalls die Geltendmachung des aus dem Retentionsrecht fliessenden Verwertungsrechts nicht;
  • • OR 140; vgl. BGE 86 II 355, Erw. 2)
• Dingliche Ansprüche
• Öffentlich-rechtliche Forderungen 

Als Retentionsforderungen kommen nicht in Betracht:

• Forderungen aus Spiel und Wette
• Vor Entstehung des Retentionsrechtes verjährte Forderungen

5. Fälligkeit der Retentionsforderung

Diese Forderung muss grundsätzlich im Zeitpunkt der Geltendmachung des Retentionsrechtes fällig sein (die Fälligkeit ist ausnahmsweise bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht vorausgesetzt).

Eine Fälligkeit der Forderung bei Übergabe der Retentionssache ist nicht erforderlich, oft aber auch gar nicht möglich.

Achtung: Bei Forderungsstundung entfallen Fälligkeit und damit das Retentionsrecht.

6. Konnexität

Beim gewöhnlichen Retentionsrecht (bürgerliches Retentionsrecht) muss die Forderung, für welche das Retentionsrecht geltend gemacht wird,  ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang stehen.

Beim kaufmännischem Retentionsrecht ist die Voraussetzung der Konnexität erfüllt, sobald sowohl der Besitz als auch die Forderung aus dem geschäftlichem Verkehr der Parteien herrühren.

7. Keine anderweitige Sicherstellung

Der Gläubiger kann die Retentionsgegenstände nur verwerten, sofern er vom Schuldner nicht hinreichend sichergestellt wird. Als Sicherstellung kommen sowohl Real- wie auch Personalsicherheiten in Frage. Eine solche Sicherstellung hat effektiv zu erfolgen; das blosse Angebot alleine genügt nicht [vgl. BGE 46 II 388, BGE vom 22.06.1983 in SemJud 1984, S. 24].

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