[Quelle: BUERGI URS / BUERGI-SCHNEIDER GUDRUN, Bürgi Nägeli Rechtsanwälte, Immobilien-Projektentwicklung und Landsicherung, in: Swiss Circle MIPIM 2011, Zürich 02.2011]
Einleitung
Die Projektentwicklung von Immobilien erfordert einen Entwicklungsprozess (1. Raumbeobachtung, 2. Projektinitiierung [best case: vorhandener Nutzer; second best case: vorhandener Investor; worst case: Absenz von Nutzer und Investor], 3. Projektidee, 4. Landsicherung, 5. Nutzersicherung und 6. Kapitalbeschaffung [Eigen- und Fremdkapital]). Anschliessend kann 7. die Projektentwicklung starten, unabhängig davon, ob es sich um ein Neubauprojekt oder um ein Bestandesobjekt handelt.
Weiterführende Informationen
Entwicklungsprozess
Der in der Einleitung erwähnte Entwicklungsprozess lässt sich wie folgt abbilden:
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Landsicherung
Die Projekt-Entwicklung sollte nur fortgesetzt werden, wenn die Landsicherung erfolgt ist.
Für eine rechtlich verbindliche Grundstückssicherung stehen folgende Vertragstypen zur Verfügung:
- der Kaufvertrag
- der bedingte Kaufvertrag
- das Kaufsrecht
- das Vorkaufsrecht
Der Vorvertrag begründet bloss die Verpflichtung zum Abschluss eines Hauptvertrages; er vermittelt aber keinen Realerfüllungs-Anspruch und ist daher für eine rechtlich verbindliche Landsicherung nicht geeignet.
Formungültige Rechtsgeschäfte und Steuerfolgen
Aus Angst vor den Grundsteuerfolgen schliessen viele Projektentwickler einen nicht öffentlich beurkundeten Landsicherungsvertrag. Dieses Vorgehen wird als „Kettengeschäft“ bezeichnet: Die Verfügungsgewalt geht vom Verkäufer bloss wirtschaftlich an den Projektentwickler, der seine wirtschaftliche Verfügungsgewalt auf den Enderwerber überträgt. Das dingliche Recht, d.h. das Grundstück, erwirbt der Enderwerber direkt vom Verkäufer (zB Bauern). Mithin bestehen also zwei wirtschaftliche Handänderungen und eine zivilrechtliche Handänderung. Die Steuerbehörden veranlagen nach den Steuertatbeständen der wirtschaftlichen Handänderung. – Vom Abschluss bloss privat-schriftlicher Vereinbarungen muss dringend abgeraten werden, sind sie doch nichtig, bieten keinen (Real-)Erfüllungsanspruch und verhindern keineswegs die Annahme eines „Kettengeschäfts“ durch die Steuerbehörden.
Kaufvertrag
Der öffentlich zu beurkundende Grundstückskaufvertrag kann sofort oder auf einen zu vereinbarenden Termin grundbuchlich vollzogen werden. Sowohl der Veräusserer als auch der erwerbende Projektentwickler sind zur Realerfüllung verpflichtet, einzig der Erfüllungszeitpunkt kann herausgeschoben, zB auf einen Zeitpunkt, auf den der Projektentwickler den Baubeginn prognostiziert.
Bedingter Kaufvertrag
Bedingte Grundstückkaufverträge sind zulässig und im Projektentwicklungsbereich oft anzutreffen. Als sog. Suspensivbedingung sind häufig anzutreffen die „Erteilung der Baubewilligung“ oder besser der „Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung“ bzw. je nach Verhandlungsspielraum die „Baufreigabe“. Der grundbuchliche Vollzug ist natürlich erst möglich, wenn die Bedingung eingetreten ist und die Grundbuchanmeldung, die bedingungsfeindlich ist, vorbehaltslos abgegeben werden kann. Der bedingte Kaufvertrag lässt sich nicht im Grundbuch vormerken (numerus clausus der vormerkbaren Rechte von ZGB 959); die Sicherung der Realerfüllung ist damit nicht möglich; es bleiben nur die Sicherung des Schadensausgleichs durch Konventionalstrafe, u.U verbunden mit Personalsicherheiten (zB Bankgarantie, Bankbürgschaft) oder Realsicherheiten (zB Verpfändung eines Schuldbriefs oder Eintragung einer Grundpfandverschreibung).
Kaufsrecht
Das öffentlich zu beurkundende Kaufsrecht verpflichtet den Eigentümer eines Grundstückes, dieses dem Berechtigten auf dessen erstes Verlangen zu den im Voraus vereinbarten Bedingungen zu verkaufen. Die Vormerkungsvereinbarung samt Vormerkung des Kaufsrechtes im Grundbuch auf die Höchstdauer von 10 Jahren vermittelt dem Kaufsberechtigten den Realerfüllungsanspruch gegenüber allen späteren Grundstückserwerbern (bis zum Ablauf der Vormerkungsdauer).
Vorkaufsrecht
Das Vorkaufsrecht begründet das Vorrecht auf Erwerb eines Grundstücks für den Fall, dass es der Grundeigentümer an einen Dritten verkauft. Es kann ein bestimmter Vorkaufspreis verabredet werden. Fehlt eine solche Preisbestimmung, so hat der Vorkaufsberechtigte den Preis und die Bedingungen zu erfüllen, wie sie der Grundeigentümer mit dem Dritten vereinbart hat. Der Vorkaufsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung; Vorkaufsverträge ohne im Voraus bestimmten Kaufpreis sind ausnahmeweise schriftlich gültig. Auch das Vorkaufsrecht ist auf die Höchstdauer von 25 Jahren vormerkungsfähig.
Überblick Vor- und Nachteile
| Gegenstand | Kaufvertrag | Bed. Kaufvertrag | Kaufsrecht | Vorkaufsrecht | |
| Kautelen | Beidseitig bindendes Verpflichtungsgeschäft | Beidseitig bindendes Verpflichtungsgeschäft, dessen Zustandekommen bedingt ist (Bedingungseintritt zB Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung oder Baufreigabe) | Einseitige Bindung des Grundeigentümers; Realerfüllungsentscheid alleine beim Kaufsberechtigten; 1 x bedingt (Ausübung durch den Berechtigten [Projektentwickler]) | Einseitige Bindung des Grundeigentümers; doppelt bedingt (Verkauf + Ausübung durch den Berechtigten [Projektentwickler]) | |
| Uno actu-Vollzug (unmittelbar nach Vertragsschluss) | aufgeschobener grundbuchlicher Vollzug (zB Zeitpunkt, an dem voraussichtl. Baubewilligung gesprochen ist) | ||||
| Vorteile | Grundeigentümer- und Preis-Bindung | Kaufsverpflichtung wird nur mit zB Überbauungsmöglichkeit definitiv | Einseitige Bindungswirkung des Grundeigentümers; Vormerkung (auf 10 Jahre); Kaufsberechtigter kann entscheiden, ob und wann er innerhalb der Kaufrechtsdauer kaufen will | Vormerkung (auf 25 Jahre) | |
| Realerfüllungs-Sicherheit bei sofortigem Vollzug | aufgeschobener Kapitaleinsatz | ||||
| Nachteile | Sofortiger Kapitaleinsatz; Erwerb in Ungewissheit, ob und wann gebaut werden kann | Fehlende Vormerkungs-Möglichkeit (Risiko des vertragsverletzenden Fremdverkaufs) | Fehlende Vormerkungs-Möglichkeit (Risiko des vertragsverletzenden Fremdverkaufs) | Oft anzutreffen: Einräumungsentschädigung (sog. Optionspreis) | Erwerbsmöglichkeit nur wenn der Grundeigentümer verkauft |
| Ranking | 2 | 4 | 3 | 1 | 5 |
Fazit
Projektentwickler tun gut daran die Grundstückssicherung rechtlich verbindlich zu vereinbaren. Die Auswahl des zutreffenden Vertragstyps ist abhängig vom konkreten Einzelfall, insbesondere von den Verhandlungsmöglichkeiten, von der Baureife der Liegenschaft, von der Erwerbsbereitschaft vor Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung bzw. von der Verfügbarkeit der finanziellen Mittel für einen Kauf vor Baufreigabe und bei aufgeschobenem grundbuchlichem Vollzug von der Realsicherungsmöglichkeit (Vormerkung).
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