Grundsatz
Die Konventionalstrafe-Abrede ist im Verhältnis zur Hauptschuld sog. akzessorisch, d.h. sie tritt zu einer bestehenden Rechtspflicht (Vertrag) hinzu (vgl. BGE 73 II 161).
Folgen der Akzessorietät
Die Akzessorietät der Konventionalstrafe hat zur Folge, dass sie eine gültige Hauptforderung voraussetzt.
Keine Ungültigkeit, kein Untergang, keine Unmöglichkeit
Fehlt oder fällt diese Hauptforderung dahin, erlischt auch die Konventionalstrafe:
- Ursprüngliche Ungültigkeit der Hauptforderung
- Rechts- oder Sittenwidrigkeit
- Dissens
- Formmangel
- Nachträglicher Untergang der Hauptforderung
- Schulderlass
- Verrechnung
- Novation
- Nachträgliche Unmöglichkeit der Hauptforderung
- vom Hauptschuldner nicht zu vertretender Zufall (zB Brandstiftung); vgl. auch OR 163 Abs. 2
- Sicherungsalternative: siehe nachfolgend Selbständige Sicherheit als Alternative
Selbständige Sicherheit als Alternative
Will der sich sichernde Vertragspartner auch für den Fall der ursprünglich oder nachträglichen Unmöglichkeit sichern, muss er von der Gegenpartei eine selbständige Garantie, die das Schicksal der Hauptschuld nicht teilt, verlangen.
Denkbar sind auch alle anderen Sicherheiten, je mit unterschiedlichen Abruf-Voraussetzungen.
Die selbständige Sicherheit kann natürlich auch zur Konventionalstrafe hinzutreten, was insbesondere bei Sicherheiten, die einen Anspruchsnachweis voraussetzen, wie die Bürgschaft, von Vorteil ist, also:
- Hauptschuld + Konventionalstrafe + Bürgschaft
- so sind sowohl Konventionalstrafe als auch Bürgschaft akzessorisch; daher bildet diese Variante für alle Fälle der nachträglichen Ungültigkeit sowie der ursprünglichen oder nachträglichen Unmöglichkeit keine Alternative
- Hauptschuld + Konventionalstrafe + Garantie (besser: Bankgarantie)
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