Exkurs: Legal Memorandum

Wer eine rechtliche Abklärung wünscht, erwartet oft eine schriftliche Auskunft. Diese wird in der Rechtspraxis als „Legal Memorandum“ bezeichnet. Wesentliche Einzelheiten gibt es vor allem zum Einsatzbereich, zur Ausgestaltung und zum Umfang:

Definition

• Legal Memorandum   =   schriftliche Auskunft zu einer Rechtsabklärung, enthaltend die Analyse der Rechtslage, Antworten auf konkrete Fragen und Handlungsempfehlungen

Grundlage

• OR 394 ff.
  • Auftrag

Abgrenzungen

• Memorandum of Understanding ((MOU); auch: Punktation)
  • =   Festhalten, was verhandelt wurde (Dokumentierung Verhandlungsergebnis)
    • Letter of Intent (vide Abgrenzungen)
• Verhandlungsabrede
  • =   Abrede, wonach im Hinblick auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft verhandelt wird
    • Verhandlungsabrede
• Side letter
  • =   Briefliche Wiedergabe der in einem Vertrag bewusst nicht geregelten Punkte (Zusatzvereinbarung)
    • Letter of Intent (vide Abgrenzungen)

Rechtsnatur

• Denkschrift (Stellungnahme des Verfassers) zu Rechtsproblem

Ziele und Motive

• Arbeitsmittel für die Aufarbeitung einer Fragestellung zu einem bestimmten Themas nach juristischen Kriterien im Hinblick auf die praktischen Auswirkungen bzw. den Handlungsbedarf und die Empfehlungen (Rat)

Verbreitung

• In der Rechtspraxis (Anwaltschaft, Rechtsabteilung von Unternehmen, Rechtsschutzversicherungen etc.) sehr verbreitet

Einsatzbereich

(kanzlei-)Interne Verwendung

• Klassischer Einsatzbereich
  • In der Praxis werden Legal Memoranden in der klassischen Form meistens als internes Vorabklärungshilfsmittel verwendet, da es für die Abgabe an Klienten zu abgetieft und zu juristisch ist
• Vorteile
  • Wiedergabe der Abklärungen und Gedankengänge
    • Dokumentierung für Nachvollziehbarkeit der Abklärungen
    • Information des Lesers
    • Meinungsbildung + Entscheidungsgrundlage
• Nachteile
  • Bei klassischer Vorgehensweise und Formulierungsabstraktheit kann der Memorandum-Text nicht für das angestrebte Verwendungsziel verwendet werden, zB
    • Brief
    • Klageschrift
  • Doppelte Kosten (1x Legal Memorandum / 1x Brief oder Klageschrift)
    • Alternative: Direkte Briefformulierung oder Klageschriftformulierung
      • Ausnahme: Direkterledigung ist wegen des – gegenüber der externen Verwendung – weitergehenden Abtiefungserfordernisses nicht zweckmässig

(kanzlei-)externe Verwendung

• Klassische Anwendung
  • Sitzungs- oder Verhandlungsgrundlage für verhandlungsbereite Parteien
    • im Hinblick auf eine
      • Verhandlungsabrede
        • Verhandlungsabrede
      • Streitbeilegungsabrede
        • Streitbeilegungsabrede
• Besondere Ausgestaltung für externe Verwendung
  • Legal Memorandum (in Drittverwendbarkeitsausgestaltung) + Begleitbrief an den Adressaten
• Vorteile
  • Allgemein
    • Lässt die Memorandum-Ausgestaltung eine auch externe Verwendung zu, können Doppelkosten vermieden werden; es bleibt dann bei den sog. „Sowieso-Kosten“ einer fundierten Abklärung
  • Kunde als Adressat
    • Einbindung des Kunden in die Entscheidungsgrundlage
• Nachteile
  • Allgemein
    • Überforderung des Drittlesers (Nichtjuristen, Laien usw.)
  • Kunde als Adressat
    • Kunde will eine auf den Punkt gebrachte Beurteilung und eine einzige Handlungsempfehlung (statt der oft in Memoranden enthaltenen mehreren Handlungsoptionen)

Voraussetzungen

• Basis
  • Auftrag
  • Bekannter Sachverhalt
  • Vorhandene Fragestellung
  • Dokumentenvollständigkeit
• Weiterungen
  • Meistens entdeckt der Verfasser des Legal Memorandum aufgrund der Basisinformationen
    • weiteren Abklärungsbedarf
    • neue Betrachtungsweisen
    • weitere Wege und Möglichkeiten Problemaufarbeitung
    • etc.

Legal Memorandum-Arten

Fallbezogenes Legal Memorandum

• Eingehende juristische Abklärung für einen konkreten Streitfall zur Beantwortung von Rechtslage + Prozessaussichten (Beurteilung / Rat)

Themenbezogenes Legal Memorandum

• Eingehende (juristische) Abklärung der Rechtslage im Hinblick auf die Streit- und Prozessvermeidung (Empfehlung / Prävention)

Elemente

Fallbezogenes Legal Memorandum

• Sachverhaltserfassung nach juristischen Kriterien
• Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages

Themenbezogenes Legal Memorandum

• Thema-Wiedergabe (als Fragestellung)
• Themen-Behandlung nach juristischen Kriterien
• Darstellung der praktischen Auswirkungen des Ergebnisses (sofern und soweit erwünscht auch betriebswirtschaftlich und steuerlich)

Aufbau / Inhalt

Fallbezogenes Legal Memorandum

Der Aufbau eines fallbezogenen Legal Memorandum enthält im wesentlichen folgende Elemente:

• Einleitung
  • Anlass der Arbeit
  • Ausgangslage
  • Konkrete Fragestellung
  • Instruktionsunterlagen
• Vorbehalte in Streitsachen
  • Ohne Präjudiz für den Streitfall
  • Erstellung ohne Rechtspflicht
  • Nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt
• Lagebeurteilung
  • Lagebeurteilungsschritte
    • Rechtslage
    • Beweislage
    • Prozessuale Möglichkeiten
  • Subsumption
    • Beurteilungsoptik bei jedem der drei obgenannten „Lagebeurteilungsschritte“
      • Klientschaft
        • Interessen und Argumente der Klientschaft
      • Gegenpartei
        • zu erwartende Gegenargumente
        • mögliche Beweismittelvorbringen der Gegenpartei
        • mögliche Gegenforderungen der Gegenpartei
      • Gericht
        • Beurteilung Rechtslage
        • Beurteilung Beweislage
• Rechtslage-Abklärung
  • Sachverhaltsanalyse
    • Erhebung des rechtlich relevanten Sachverhalts
    • Bei komplexen Fällen Einsatz von MindMapping, (Matrix-)Tabellen, Zeitstrahls, Grafiken uam
  • Erfassung der Rechtsfragen
    • Beteiligte
    • Rechtsbeziehungen nach dem Prinzip der 5 W:
      • Wer? (Anspruch erhebende Partei)
      • will was? (Anspruch bzw. Forderung / Streitgegenstand)
      • von wem? (Vertragspartner / Gegenpartei)
      • wann? (Erfüllungszeitpunkt)
      • woraus? (Anspruchsgrundlage / Rechtstitel)
  • Rechtsnormen
    • Gesetz oder Vertrag
  • Rechtsanwendung
    • Subsumption des Sachverhalts unter Gesetz oder Vertrag
• Beweislage-Abklärung
  • Beweisthema
    • Welche Rechtstatsachen müssen bewiesen werden?
  • Beweislast
    • Das Vorhandensein einer Tatsache hat derjenige zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. ZGB 8)
    • Beweisrecht
  • Beweismittel und Beweismass
    • Welche Beweismittel sind vorhanden (Zeugen, Urkunden, Augenschein, Gutachten, Edition, Parteibefragung etc.) und wie stark müssen diese sein, um das Gericht überzeugen zu können
  • Prozessrisiko
    • Abschätzung des Prozessrisikos durch den Verfasser des Legal Memorandum
• Streitbeilegungs-Optionen
  • Aussergerichtlicher Vergleich
    • Vergleich
  • Prozessvergleich (gerichtlicher Vergleich)
    • Gerichtlicher Vergleich
  • Schlichtung
    • Schlichtungen
    • Schlichtungsverfahren
    • Mietschlichtungsverfahren
  • Mediation
    • Mediationsverfahren
  • Schiedsgerichtsverfahren
    • Schiedsgerichtsbarkeit
• Prozess / Klageeinleitung / Klageabwehr
  • Zur Verfügung stehende Rechtswege
    • Aufzeigen der prozessualen Möglichkeiten
  • Gerichtszuständigkeiten (sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit)
    • Zuständigkeit der Gerichte
    • Handelsgericht
• Fazit
  • Ergebnis
  • Handlungsempfehlungen
• Anhang

Themenbezogenes Legal Memorandum

Der Aufbau eines themenbezogenen Legal Memorandum enthält im wesentlichen folgende Elemente:

• Einleitung
  • Anlass der Arbeit
  • Ausgangslage
  • Rahmenbedingungen
• Themen-Feststellung
  • Rechtsproblem-Erfassung
  • ev. nicht behandelte Themen
• Juristische Recherche
  • Wiedergabe der Methodik
  • Recherche-Ergebnisses
• Fazit
  • Ergebnis
  • Auswirkungen + Handlungsempfehlungen
• Anhang

Weitere Detailinformationen

• Aufbau