Letter of Intent (LOI) (Absichtserklärung)

Die Absicht, mit einer anderen Partei unter gewissen Voraussetzungen einen (Haupt-)Vertrag zu schliessen, wird heute oft in einer einseitigen Erklärung (zB des Käufers in Briefform), dem sog. Letter of Intent (LOI) oder durch gemeinsame, übereinstimmende Willenserklärung (zB in Vereinbarungsform oder zB Gegenzeichnung des Käuferbriefes durch den Verkäufer als Briefadressat), d.h. auf vertraglicher Basis, in einem sog. „Preliminary Agreement“, schriftlich niedergelegt:

Begriff

Beim Letter of intent (LOI) handelt es sich um die meist schriftliche, einseitige Erklärung einer Partei (Absichtserklärung) oder eine zweiseitige Vereinbarung beider Parteien, in der eine ernsthafte, aber unverbindliche Absicht festgehalten wird, einen künftigen Hauptvertrag zu schliessen

Grundlage

• Keine Normierung
• Anwendung des Allgemeinen Teils (AT) des Schweizerischen Obligationenrechts (OR)

• • v.a. OR 22

Abgrenzungen

Vorvertrag (OR 22)

• =   Vorvertrag verpflichtet die Parteien zum Abschluss eines Hauptvertrages
• Bindung auf den Abschluss eines Hauptvertrages
• Vorvertrag

Memorandum of Understanding (MoU) / Punktation

• =   zwei- oder mehrseitige Vereinbarung zwischen potentiellen Vertragsparteien, die deren Vorhaben schriftlich dokumentiert
• Es wird nur festgehalten, was verhandelt wurde
• Verhandlungsabrede 

Reservationsvereinbarung

• • =   Privat-schriftlicher, mangels öffentlicher Beurkundung nicht real durchsetzbarer Vorvertrag auf Abschluss eines Hauptvertrages für den Kauf einer Immobilie, meist verbunden mit einer Kaufpreisanzahlung und einer Konventionalstrafenabrede, wonach die Anzahlung dem Verkäufer verfalle, falls der Käufer die „Pflicht“ zum Abschluss eines öffentlich-beurkundeten Grundstückkaufvertrages nicht erfülle
  • Reservationsvereinbarung | reservationsvereinbarung.ch

(weiche) Patronatserklärung (letter of responsibility)

• = Die (weiche) Patronatserklärung (PE) ist oft eine Absichtserklärung (der Konzerngesellschaft), fremde Verbindlichkeiten (zB ihrer Tochtergesellschaft) gegenüber Dritten sichern zu wollen
• Patronatserklärung

Side letter (Zusatzvereinbarung)

• =   Brief, der in einer Vereinbarung nicht geregelte Aspekte klärend festgehalten und in einer meist mitübersandten Kopie bestätigt (side letter)
• Anwendungsfälle
  • Gesellschaftsvertrag, Lizenzvertrag, Kreditvertrag, Preis- und Spekulationsabsicherung bei lebzeitiger Immobilienabtretung (Preis- und Spekulationsabsicherung ) uam

Heads (principles) of agreement (understanding)

• =   zwei- oder mehrseitige Erklärungen, die einem (einseitigen) Letter of Intent (LOI) ähnelt und von Unternehmensspitzen bei einem geplanten Deal (Transaktion) die Interessenlage-Erläuterung und die Zielrichtung bzw. den Zweck der geplanten Vereinbarung festlegt, bevor die Rechtsabteilungen und Stäbe über die Details gehen und ihre Gestaltung beginnen

Letter of Intent (LOI)

• =   Absichtserklärung einer oder beider Parteien, einen Hauptvertrag zu schliessen, meistens unter Verpflichtung zur Geheimhaltung der ausgetauschten Informationen, zur Exklusivität bezüglich des Verhandlungspartners und der Verhandlungssache
• Keine Bindung auf den Abschluss des Hauptvertrages (nur Absicht, aber keine Verpflichtung)

Rechtsnatur

• LOI ist ein nicht gesetzlich geregelter Vertragstypus, ein sog. Innominatkontrakt
• Vertrag sui generis

Vorteile / Nachteile

Ein Letter of Intent (LOI) kann sowohl von Vorteil als auch von Nachteil sein:

• Vorteile

• • LOI fördert Vertrauen der Parteien in die Verhandlungen
    • Konkreter Schutz der Parteiinteressen
  • Stabilisierung des Willensbildungsprozesses
    • Progressive Annäherung an den Hauptvertrag
  • Zweckmässigkeit des LOI
    • Ein (gut strukturierter und formulierter) LOI kann für die Planung und Verhandlung komplexer Rechtsgeschäfte sehr nützlich sein

• Nachteile

• • Keine resp. ungenügende Normierung des LOI
    • Unsicherheiten über Art, Umfang und Wirkungen des konkreten LOI
      • Erfordernis einer sorgfältigen Willensermittlung, Redaktion und Ausarbeitung
  • Nicht vollends geklärte Bindungswirkung
    • Unsicherheiten zur Bindungswirkung mangels Normierung
      • Aus Sicherheitsgründen sollte eine sog. „non-binding clause“ im LOI postuliert werden

Herkunft des Instruments LOI

Der Letter of Intent (LOI) entstammt dem angelsächsischen Rechtsraum

Ziele

• Konkretisierung der Pflicht, die Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu führen
• Klare und deutliche Textwiedergabe des Verhandlungsstandes, sofern und soweit der LOI nicht vorher erklärt wird

Motive

• Interessenbekundung

• • LOI schafft klare Verhältnisse, wer von wem was beabsichtigt (Vermeidung von Umkehrverhandlung unseriöser Verhandlungspartner)

• Vertrauen

• • LOI als vertrauensbildende Massnahme für die Aufnahme von Vertragsverhandlungen

• Regelung gewisser Eckpunkte und Feststellungen

• • Schaffung klarer Verhandlungsgrundlagen

• Dauer

• • Informationsaustausch, Verhandlungen und Due Diligence-Prüfungen, die nicht mehr als sog. „post-closing audits organisiert werden, erfordern Zeit und können zu veränderten Verhältnissen und / oder Interessen führen

• Kostenpunkt

• • Umfangreiche Vorarbeiten und Verhandlungen kosten Zeit und Geld

Zweck

Sicherstellung einer Verhandlungsführung nach Treu und Glauben

Verbreitung / Bedeutung

• Letter of Intent (LOI) sind

• • stark verbreitet
  • weltweit, auch in der Schweiz

• Anwendungsfälle

• • Unternehmenskauf
  • Unternehmensspaltung 
  • Vermögensübertragung 
  • Unternehmensnachfolge 
  • Kauf und Verkauf von Immobilienpaketen 
  • etc.

Elemente

Obwohl nicht gesetzlich geregelt, enthalten die meisten LOI eine gewisse, oft ähnliche Grundstruktur:

• Kernklauseln

• • Transaktionsbezug
    • Herstellung des Bezugs zur gewünschten Transaktion
  • Verhandlungsabsicht
    • Feststellung der Absicht der Parteien, nicht aber deren Verpflichtung, einen künftigen Hauptvertrag zu verhandeln
  • Unverbindlichkeit von beabsichtigten Hauptvertragsklauseln (non-binding clause)
    • Unverbindlichkeit der Klauseln, die in direktem Zusammenhang mit dem beabsichtigten Hauptvertrag stehen (vgl. dazu Hochedlinger Gerhard, a.a.O., S. 467 ff.)
    • Non-binding clause-Erscheinungsformen
      • Schwache (weiche) LOI-Ausprägungsform (üblich)
        • Allgemein
          • LOI, die eine geringe Intensität und Bindungswirkung hinsichtlich der vereinbarten vorvertraglichen Pflichten enthalten
        • Klare Abgrenzung von
          • Bestätigungen, die den genauen Verhandlungsstand wiedergeben (Memorandum of Understanding (MOU))
          • Term sheet
        • Unterform des „abgeschwächten LOI“ (in der Praxis häufig anzutreffen)
          • LOI enthält zumindest einzelne verbindliche und somit durchsetzbare Nebenabreden (wie Informationsaustausch, Geheimhaltung, Exklusivität, Konventionalstrafe, Rechtswahl (anwendbares Recht))
      • Starke (harte) LOI-Ausprägungsform (Ausnahme)
        • LOI enthält die Parteiabrede, wonach der Vereinbarung volle Bindungswirkung zukomme
        • Wirkung
          • Vorliegen eines klageweise durchsetzbaren Vorvertrages gemäss OR 22 (vgl. Watter Rolf, a.a.O., S. 269)

• Nebenklauseln

• • Nebenklauseln beziehen sich auf die Vertragsverhandlungen und sind in der Regel verbindlich
    • Informationsaustausch
    • Geheimhaltung
    • Exklusivität
    • Abwerbeverbot
    • ev. Konventionalstrafe
    • Rechtswahl
    • Gerichtsstand
    • Salvatorische Klausel

Zustandekommen

Ein LOI kann mangels Formerfordernisses (siehe nachfolgend unter „Inhalt“) nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich, stillschweigend oder gar konkludent zustandekommen.

Es kann sich empfehlen, ein zweistufiges Vorgehen zu wählen:

1. Geheimhaltungsvereinbarung (als Erstes die Herstellung der Vertraulichkeit)
2. LOI (als Verhandlungsgrundlage)

Das Muster „Letter of Intent“ entspricht diesem gestuften Vorgehen.

Inhalt

• Partei(en)

• • Erklärende Partei oder
  • beide Parteien

• Inhalt des LOI im Einzelnen

• • Hauptbestimmungen wie
    • Transaktionsbezug
    • Verhandlungsabsicht
    • non-binding clause
  • Nebenbestimmungen wie
    • Informationsaustausch
    • Geheimhaltung
    • Exklusivität
    • Kostenregelungen (jede Partei trägt ihre Kosten selbst)
    • Abtretungsverbot für Ansprüche aus der Absichtserklärung
    • Verbot der Mitarbeiterabwerbung
    • ev. Konventionalstrafe
    • Vertragshierarchie (Verhältnis des LOI zu früher oder später geschlossenen Vereinbarungen)
    • Schriftformabrede
    • Rechtswahl
    • Gerichtsstand
    • Salvatorische Klausel (LOI-Aufrechterhaltung bei Teilungültigkeit)
  • allf. Anhang (sog. „term sheet“)
    • für die nähere Umschreibung der Transaktionsbedingungen (share oder asset deal, Kapitalausstattung der Gesellschaft, Aktien- oder Fahrnis-Kaufpreis resp. Gegenleistung bei der Vermögensübertragung (revisionsgeprüfte Übernahmebilanz per Stichtag und Bewertung zu Substanz- oder Fortführungswerten), Gewährleistung, Transaktionsstruktur usw.

• Form

• • Formfreiheit (vgl. OR 11)
  • Schriftform für zielführenden Einsatz des LOI erforderlich und empfehlenswert
    • Beinahe ausnahmslos werden daher LOI in schriftlicher Form abgefasst

Rechte / Pflichten

• Verhandlungsmodalitäten

• • Regelung der Verhandlungsmodalitäten
    • Verbindlichkeit bzw. non-binding clause
    • Art des Informationsaustausches
    • Umfang des Informationsaustausches
    • Personenkreis
      • Möglichst kleiner Personenkreis, damit die Vertraulichkeit gewahrt werden kann
      • Je nach Transaktionsgrösse, persönliche Vertraulichkeitsverpflichtung derjenigen Personen, die von der geplanten Transaktion Kenntnis erhalten (separate Vertraulichkeitsvereinbarung mit jeder Person einzeln)
    • Geheimhaltung
      • LOI-allgemein
      • Geheimhaltung der Tatsache, dass überhaupt Verhandlungen geführt werden
    • Exklusivität
    • Weiteres wie anwendbares Recht, Gerichtsstand u.ä.
  • Beachtung der vereinbarten Verhandlungsmodalitäten

• Verbindlichkeit / Unverbindlichkeit

• • Absichtsteil des LOI mit Verbindlichkeit und Hauptvertragsbezug in Unverbindlichkeit (non-binding clause)

• Informationsaustausch

• • Art des Informationsaustausches
  • Umfang des Informationsaustausches
  • Involvierter Personenkreis / verantwortliche Ansprechpartner
    • Organe, Mitarbeiter und Berater
    • für
      • Verhandlungsführung
      • Beurteilung der geplanten Transaktion
  • Pflicht der Parteien,
    • keine Kopien der Dokumente zu erstellen
    • die Dokumente auf erstes Verlangen zurückzugeben

• Geheimhaltung

• • Geheimniswahrung / Nichtverwendung
    • In aller Regel wird die Geheimhaltung der preisgegebenen Informationen und deren Nichtverwendung verabredet
      • Komplexe Transaktionen werden meistens durch separate, ausführlichere Geheimhaltungserklärungen verfasst und unterzeichnet
    • Pflicht, nicht nur der Vertragsverhandlungen einschliesslich Informationen, sondern auch der geplanten Transaktion
    • Pflicht, ohne Zustimmung der anderen Partei keine (vertraulichen) Informationen an Dritte bekannt zu geben
  • Pflicht, keine Kopien der Dokumente zur erstellen
  • Rückgabe- bzw. Vernichtungspflicht
    • Pflicht der Parteien bei Nichtzustandekommen des geplanten Deals, die Dokumente auf erstes Verlangen zurückzugeben oder – ohne Kopien zu erstellen – zu vernichten
    • Technologisierung lässt die Durchsetzung der Rückgabe- bzw. Vernichtungspflicht schwer bewerkstelligen und überwachen
      • Bestätigung verlangen, dass die Vernichtung der entsprechenden Dokumente durchgeführt ist

• Exklusivität

• • Die Exklusivität ist ein üblicher Bestandteil des LOI resp. von Geheimhaltungserklärungen
    • Einseitigkeit, zu Lasten des Verkäufers, da nur der Käufer ein Interesse daran hat den Wettbewerb nicht spielen zu lassen
    • bei Unternehmenskäufen
    • Vgl. ferner Exklusivlklausel
  • Exklusivitätsverletzungen führen in aller Regel zu
    • Schadenersatzpflichten
    • Fälligkeiten von Konventionalstrafen

Leistungsstörungen

• Allgemein

• • Massgeblich für die Beurteilung der Rechte und Pflichten ist stets das konkrete LOI-Dokument

• Auslegung des LOI

• • Fehlen einer ausdrücklichen Klausel zur Bindungswirkung
    • Auslegung des Parteiwillens nach den allgemeinen Grundsätzen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR)
      • Gewählte LOI-Formulierungen
      • Verhalten vor und nach der Unterzeichnung der Grundsatzvereinbarung
    • Vgl. dazu Watter Rolf, a.a.O., S. 270, und Isler Peter, a.a.O., S. 12
• Massgeblichkeit des konkreten Einzelfalls

Haftung

• Allgemein

• • Trotz einer non-binding clause treffen die Parteien mit dem LOI vorvertragliche Pflichten und Obliegenheiten, bei deren Verletzung Haftungansprüche begründen werden
  • Dem Betroffenen stehen verschiedene Möglichkeiten offen
    • Haftung aus Culpa in contrahendo (cic)
    • Vertrauenshaftung
    • Andere Rechtsbehelfe (Willensmängel, Irrtum etc.)
    • Konventionalstrafe

• Culpa in contrahendo (cic)

• • Die Haftung aus culpa in contrahendo (cic) auferlegt den Parteien im vorvertraglichen Verhandlungsstadium die Pflicht, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, um nicht hinsichtlich des negativen Interesses, namentlich i.Z.m. dem Vertrauensschaden, schadenersatzpflichtig zu werden
    • Haftung aus culpa in contrahendo
  • Aus culpa in contrahendo (cic) werden Pflichten abgeleitet, um den Vertragsabschluss zu fördern resp. die Gegenpartei nicht zu schädigen:
    • Aufklärungspflicht
    • Untersuchungspflicht
    • Informationspflichten
    • Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme
    • Vornahme einer Due Diligence (DD; Investor Due Diligence (IDD), Vendor Due Diligence (VDD)), nämlich

• Market Due Diligence
• Legal Due Diligence
  • zB Organisation der Gesellschaft
  • zB Eigentumsverhältnisse
  • zB Kapitalisierung der Gesellschaft
  • zB Finanzierung der Gesellschaft
  • zB Bilanz und Erfolgsrechnungen (3 Jahre zurück)
  • zB Revisionsberichte (3 Jahre zurück)
  • zB Vertragsverhältnisse
  • zB Aktiven
    • Grundstücke
    • Bewegliche Sachen (Inventar)
    • Forderungen, Guthaben und sonstige Ansprüche
    •  
  • zB Passiven
    • kurzfristige Schulden
    • langfristige Schulden
    • gesicherte Schulden
  • zB Risiken
    • Versicherungen
    • Risikomanagement
    • Umweltrisiken
  • zB HR-Belange
    • Personal
    • Sozialleistungen
  • zB Immaterialgüterrechte
    • F&E / Entwicklungen
    • Patentanmeldungen
    • Marken
  • zB Prozesse
    • Zivilprozesse
    • Strafverfahren
    • SchKG-Streitigkeiten
    • Verwaltungsrechtliche Verfahren
      • Kartellrechtliche Streitigkeiten
      • Steuerverfahren / Steuerstrafverfahren
      •  
    • zB Goodwill
    • zB Steuern
  • Financial Due Diligence
  • Tax Due Diligence
  • Technical Due Diligence)
  • bei Immobilien: Environmental Due Diligence
• Vertrauenshaftung
  • Bei der Vertrauenshaftung geht es um den Ersatz des durch das enttäuschte Vertrauen entstandenen Schadens
    • Vertrauenshaftung

• Andere Rechtsbehelfe (Willensmängel, Irrtum etc.)

• • Irrtumsanfechtung (OR 23)
    • Irrtum
  • Grundlagenirrtum (OR 24 Abs. 1 Ziffer 4)
    • Grundlagenirrtum als qualifizierter Motivirrtum
  • Absichtliche Täuschung (OR 28)
    • Absichtliche Täuschung
  • Furchterregung (Drohung / OR 29 f.)
    • Furchterregende Drohung
  • Geltendmachung, Anfechtungsfolgen und Schadenersatz etc.
    • Geltendmachung von Willensmängeln
    • Anfechtungsfolgen
    • Schadenersatz

• Konventionalstrafe

• • Allgemein
    • Konventionalstrafe beinhaltet ein dem Vertragspartner fix versprochener Geldbetrag für den Fall, dass der Versprechende seine Vertragspflichten nicht oder nicht richtig erfüllt
      • Schadennachweis-Befreiung
        • Beweisbefreiung vom Schadensnachweis
        • Schadenspauschalierung
          • Die Schadensnachweis- und –bezifferungs-Dispensierung ist beim LOI besonders wichtig, weil Schadenersatzvoraussetzungen nur schwierig nachzuweisen sind (meist keine messbaren Vertragsverletzungsfolgen)
      • Sicherungs-Funktion
        • Sicherstellung der Hauptschulderfüllung
      • Ausgleichs-Funktion
        • Nachteilsausgleich der Nicht- oder Schlechterfüllung einer Schuld
    • Konventionalstrafe
    • Konventionalstrafenklausel
  • Anwendung beim LOI
    • Anwendung nur ausnahmsweise und dann nur im Falle sog. „harter“ Absichtserklärungen (vgl. Hochedlinger Gerhard, a.a.O., S. 469)
    • Konventionalstrafethemen
      • Verletzung von Geheimhaltungsvorschriften
      • Verletzung der Exklusivität
      • Mitarbeiterabwerbung
      • Verletzung von weiteren Nebenabreden
      • etc.

Dauer / Beendigung

Auch wenn der Letter of Intent (LOI) in aller Regel auf eine feste Dauer erklärt bzw. vereinbart wird, gilt es allenfalls weiteres zu klären:

• Dauer

• • Fixe LOI-Dauer
  • Widerrufsrecht
    • Vertragsdauer?
  • bis zur Erfüllung, d.h. mit Abschluss des geplanten Hauptvertrages

• Beendigung

• • Recht beider Parteien, bis zum Abschluss des Hauptvertrages jederzeit die Vertragsverhandlungen nach eigenem Ermessen – unter schriftlicher Mitteilung ohne des Erfordernisses einer Grundangabe – abzubrechen

Dauer und Beendigung des LOI sollten daher klar geregelt werden.

international

• Die Ausgestaltung des LOI im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr sollte Klauseln zu folgenden Themen enthalten:

• • Rechtswahl (anwendbares Recht)
  • Gerichtsstand
  • Schiedsklausel (u.a. zum Ausschluss der bei staatlichen Gerichten möglichen Öffentlichkeit), unter Berücksichtigung der Vollstreckbarkeit (ordentlicher staatlicher Rechtsweg)

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