Einführung ins AGB-Recht

Die «Risikoabwälzungsfunktion» der AGB ist bedenklich und ruft nach rechtlicher Kontrolle.

Missbrauchsgefahr

Die AGB-Ausarbeitung durch den AGB-Verwender bewirkt eine privatautonome, einseitige Gestaltungsmacht (= einseitige Normsetzung).

Es liegt in der «Logik» des Geschäftslebens, dass der AGB-Verwender seine Gestaltungsmacht nicht altruistisch einsetzt, sondern versucht, seine Interessen möglichst weitgehend zum Durchbruch zu verhelfen:

• «Risikoabwälzungsfunktion» der AGB
  • zB Wegbedingung der Gewährleistungsansprüche für Mängel der Leistung;
  • zB Haftung für Schäden aus Vertragsverletzung
    • «Gewährleistungsklauseln»
    • «Haftungsfreizeichnungsklauseln».

Schutzbedürftigkeit des Kunden (AGB-Übernehmers)

Die Schutzbedürftigkeit des AGB-Übernehmers (Kunden) gegenüber dem seine Position einseitig ausnützenden AGB-Verwenders wird mit der sog. „Ungleichgewichtsthese“ begründet:

• Übermacht des AGB-Verwenders
• Schwäche des AGB-Übernehmers (Kunde).

Mitentscheidend ist die Art des AGB-Verwender (Kunde):

• Konsumentenvertrag bzw. Verbrauchervertrag,
  • Unternehmen-Konsumenten-Geschäft (B2C),
    • den der Kunde zu privaten Zwecken mit einem Unternehmer (in wirtschaftlicher Unterlegenheit) schliesst.
• Geschäftsvertrag
  • Unternehmen-Unternehmens-Geschäft (B2B),
    • den der Kunde als Unternehmen im Geschäftsverkehr zwischen einem Drittunternehmen (Produzent, Händler, Zulieferer etc.), ohne Anwendung des Konsumentenschutzrechts schliesst;
    • Hier können sich die Fragen stellen:
      • Übermacht (marktbeherrschende Stellung);
      • Ausweichmöglichkeit zu Konkurrent («take it or leave it»-Situation)(vgl. MORIN, a.a.O., S. 522).

Ansatzpunkte einer AGB-Kontrolle

Die Missbrauchsgefahr des AGB-Verwenders und die Schutzbedürftigkeit des AGB-Übernehmers (Kunde) verlangen eine spezifische rechtliche Kontrolle:

Dafür kommen zwei alternative Kontrollmodelle in Frage:

• ex ante-Variante
  • Modell einer präventiven, ex ante eingesetzten Verwaltungskontrolle der AGB;
    • Vor einer Geschäftsverkehrverwendung müssen die AGB einer Verwaltungsbehörde zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt werden (vor 2004: VAG).
• Richterliche ex post-Variante
  • Modell einer richterlichen ex-post-Kontrolle
    • Dieses Modell hat Vorteile:
      • Breitenwirkung der Kontrolle;
      • Keine unerwünschte Verbürokratisierung des unternehmerischen Vertragsverkehrs;
      • AGB-Übernehmer müssen sich gegen Einseitigkeit der AGB vor Gericht individuell wehren,
        • OR 20
          • (Geltendmachung der Nichtigkeit einzelner Klauseln)
        • UWG 9
          • (durch die im UWG vorgesehenen Klagemöglichkeiten);
      • relativ geringe «Ahndungswahrscheinlichkeit“,
        • Kundenindividualklagen
          • (Im Obsiegensfalle Rechtskraft für das einzelne Vertragsverhältnis (vgl. UWG 10 Abs. 2)
        • Verbandsklage
          • (ns. Konsumentenschutzverbände);
        •  Klagemöglichkeit des Bundes
          • (vgl. UWG 10 Abs. 3 UWG).

Ansatzpunkte der richterlichen AGB-Kontrolle

Der Ansatz zur richterlichen Kontrolle von AGB‘s ist im Wesentlichen ein vierfacher:

• Konsenskontrolle (Einbeziehungskontrolle)
  • Grundsatz
    • Die AGB müssen dem Kunden vom AGB-Verwender vor Vertragsschluss in zumutbarer Weise zur Kenntnis gebracht worden sein.
  • Maximen
    • «Ungewöhnlichkeitsregel“
    • Konsenskontrolle der sog. «battle of the forms»
    • AGB-rechtliches „Transparenzgebot“
      • Besonderer Kontrollaspekt an der Schnittstelle zwischen
        • Konsenskontrolle;
        • Interpretationskontrolle;
        • Inhaltskontrolle
• Auslegungskontrolle (Interpretationskontrolle)
  • Grundsatz
    • Die Konsenskontrolle bei AGB-Verträgen ist untrennbar verzahnt mit der AGB-Auslegungskontrolle (Interpretationskontrolle).
  • Maximen
    • AGB-Klauseln unterliegen als Vertragsbestandteile den allgemeinen, zu OR 18 entwickelten, auf den konkreten Vertragsschluss abstellenden vertragsrechtlichen Interpretationsregen;
    • AGB-Formulierungen können auch Sonderregeln des Kundenschutzes folgen, wie
      • Unklarheitenregeln
        • interpretatio contra proferentem
        • in dubio contra stipulatorem
      • Vorrang der Individualabrede.
• allgemeine Gültigkeitskontrolle,
  • Grundsatz
    • Wenn beide Kontrahenten den AGB zugestimmt haben, muss schliesslich auch ihr Inhalt auf seine rechtliche Haltbarkeit überprüft werden.
  • Maximen
    • Die allgemeine Gültigkeitskontrolle ist eine Kontrolle nach den im schweizerischen Recht geltenden Regeln, wie
      • OR 19
      • OR 20 OR i.V.m. ZGB 27 Abs. 2.
• verschärfte Inhaltskontrolle.
  • Grundsatz
    • Aufgrund von UWG 8 werden die AGB einer verschärften Inhaltskontrolle («Angemessenheitskontrolle»)
  • Maxime
    • Ein rechtlich tolerierbarer Inhalt kann trotz der obg. abgehandelten Schutzerwägungen sozusagen getoppt werden:
      • Vertragsinhalte, welche individuell ausgehandelt wurden, können, wenn es sich um eine AGB-Klauseln handelt, nicht mehr als akzeptabel erachtet werden (sog. „Theorie der Ordnungsfunktion des dispositiven Rechts“).
    • Vgl. hiezu KRAMER ERNST A. / PROBST THOMAS / PERRIG ROMAN, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2. Auflage, Bern 2023, S. 20 ff., N 22 ff.

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