AGB-Geltung

Bei den AGB stellt sich regelmässig die Frage, ob und wenn ja, inwieweit AGB-Bestimmungen verbindlich sind. Dabei ergeben sich folgende Detailpunkte:

Grundsatz: AGB-Geltung nur bei Übernahme

Für die Anwendbarkeit der AGB gilt der Grundsatz

• AGB-Geltung nur bei Übernahme

Der Individualvertrag muss eine eindeutige (ausdrückliche oder stillschweigende) (Global-)Erklärung enthalten, wonach

• bestimmte AGB ganz oder teilweise Bestandteil des Einzelvertrags bilden sollen (= Globalübernahme).

Weitere Übernahme-Varianten

Die AGB-Übernahme kann auch erfolgen durch eine entsprechende Abrede in einem:

• Rahmenvertrag
• Vorvertrag
• Änderungsvertrag (nachträgliche Übernahme von AGB)

Die Globalübernahme ist dann kein Problem, wenn die Vertragsparteien in laufenden Geschäftsbeziehungen stehen und gleiche Geschäfte immer wieder mit denselben AGB geschlossen werden.

Umfang der AGB-Geltung

Unter den Vertragsparteien kann strittig sein, ob und wann welche (bestimmten) AGB-Klauseln in den Individualvertrag übernommen wurden.

Strittige Übernahmen von AGB-Bestimmungen sind zu beantworten durch:

• Berücksichtigung des Inhalts von Rahmenverträgen und Änderungsverträgen
• Auslegung » AGB-Auslegung

Mögliche Streitpunkte:

• Nachgeschobene AGB
• Nachträgliche Änderung der AGB ohne Beteiligung des Kunden
• Sich widersprechende Lieferbedingungen und Einkaufsbedingungen (= battle of the forms)
  • Abwehrklausel (Nichtanerkennung abweichender Einkaufsbedingungen) in den Lieferbedingungen?
    • Vorhanden: Umstrittene Rechtsfolge:
      • Sind die AGB beider Parteien nicht Vertragsbestandteil geworden?
      • Erlangen nur diejenigen Bestimmungen keine Wirkung, die sich widersprechen?
    • Nicht vorhanden: Umstrittene Rechtsfolge:
      • Nichtgeltung der kollidierenden Bestimmungen?
      • Unwirksamkeit des ganzen Vertrags (Konsens oder Dissens)?
  • Nachweis, dass eine Partei (ausdrücklich oder stillschweigend) auf die Anwendbarkeit ihrer widersprechenden AGB-Bestimmungen verzichtet hat
• AGB-Kollision in unwesentlichen Vertragspunkten
  • Vermutung, es liege kein wesentlicher Vertragspunkt vor (OR 2 Abs. 1)
  • Übernahme und Bestandbildung des Individualvertrags steht nichts entgegen
  • = Vertragslücke
    • Richterliche Lückenfüllung (OR 2 Abs. 2)

Keine AGB-Geltung trotz Übernahme

AGB können trotz Übernahme keine Geltung erlangen, wenn sie verstossen gegen:

• Zwingendes Recht
• Gesetzliche Schranken (OR 19 Abs. 1)

Sodann können AGB aus folgenden Gründen unverbindlich sein:

• Abweichende Parteiabrede (Ausschluss einer AGB-Abrede)
• Keine Kenntnisnahme-Möglichkeit für den AGB-Adressaten (trotz Globalübernahme)
• Ungewöhnlichkeit
• Verletzung zwingender bzw. garantierter Gerichtsstand
• Fehlende AGB-Tauglichkeit, kraft gesetzlicher Anordnung
• Vertraglicher Formvorbehalt (OR 16 Abs. 1)

UWG 8 und AGB

Bei der Beurteilung der AGB-Rechtslage ist die UWG-Revision 2012 und ihr Inkrafttreten, welches bezüglich der missbräuchlichen Geschäftsbedingungen (UWG 8) auf 01.07.2012 hinausgeschoben wurde:

• Altes Recht (bis 30.06.2012)
• Neues Recht (ab 01.07.2012)

Altes Recht (bis 30.06.2012)

Gemäss UWG 8 (s. unten) handelt derjenige Unternehmer unlauter, der „missbräuchliche Geschäftsbedingungen“ verwendet.

Voraussetzungen und Erläuterungen

UWG 8 verlangt für seine Anwendung folgende erläuterungsbedürftige Voraussetzungen:

UWG 8 und Voraussetzungen (gültig bis 30.06.2012)
Voraussetzungen	Erläuterung	Wirkung / Hinweise
Geschäftsbedingungen[UWG 8]	AGB Lieferbedingungen Branchenbedingungen Gesetzgeber zielt auf: Vorformulierte, nicht individuell ausgehandelte „Vertragsklauseln“
Abweichung von der gesetzlichen Ordnung[UWG 8 lit. a]	Gesetzesnormen, die unmittelbar oder mittelbar anwendbar sind analoge Anwendbarkeit einer Gesetzesnorm ist zulässig	sinngemässe Anwendbarkeit der „Ungewöhnlichkeitsregel“
Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten[UWG 8 lit. b]	Normbetroffen sind v.a. Vertragsklauseln aus sog. Innominat-Kontrakten (gesetzlich nicht geregelte Verträge), welche mangels dispositiven gesetzlichen Vertragstyps nicht vergleichbar sind Widerspruch ist gegeben, wenn der vom AGB-Adressaten verfolgte wirtschaftliche Zweck des Vertrags stark beeinträchtigt wird
Merkmal der Irreführung	Täuschungsbereiche: Abweichung von der gesetzlichen Ordnung Nachteilige Verteilung von Rechten und Pflichten Täuschungsmittel: Formulierung Textplatzierung grafische Gestaltung Irrelevanz: Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Täuschungswillens Eintreten oder Nichteintreten einer effektiven Täuschung	Ein Teil der Lehre verlangt in Anlehnung an die EU-AGB-Richtlinie und an BGE 119 II 443 ff. insofern die Anwendung des „Transparenz-Gebots“, als vom Gesetz abweichende „Vertragsklauseln“, die ihre Abweichung nicht und klar und verständlich zum Ausdruck bringen, das Merkmal der Irreführung erfüllen
Klagebefugnis der Verbände + Konsumentenschutz-Organisationen[UWG 10 Abs. 2 lit. a und b]	Bis anhin wurde von dieser Klagebefugnis wenig Gebrauch gemacht	Imagerisiko für AGB-verwendendes Unternehmen

Neues Recht (ab 01.07.2012)