Nach einer umstrittenen Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Subunternehmer selbst dann einen Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts, wenn der Grundeigentümer den GU/TU bereits bezahlt hat (und jener den Subunternehmer – z.B. infolge Konkurses – nicht befriedigt hat). Für den Grundeigentümer besteht deshalb das Risiko, zweimal zur Kasse gebeten zu werden, was ausserordentlich hart ist.
Der Grundeigentümer kann sich vor diesem Risiko nur beschränkt schützen. Abgesehen davon, dass ohnehin nur eine Zusammenarbeit mit einem bekanntermassen solventen und seriösen General- bzw. Totalunternehmer empfehlenswert ist, kann der Besteller versuchen, mit dem Unternehmer besondere Zahlungsmodalitäten zu vereinbaren, die ihn vor dem Risiko der Doppelzahlung schützen. Eine solche Lösung ist jedoch stets von der Zustimmung des Unternehmers abhängig. Befindet sich der Unternehmer in der komfortablen Lage, dass er eine Vielzahl von Interessenten für den Erwerb einer Baute hat, wird es schwierig sein, derartige Zahlungsmodalitäten vertraglich verankern zu lassen.
Folgende Möglichkeiten stehen grundsätzlich zur Auswahl:
- Vereinbarung, wonach der Grundeigentümer den Unternehmer erst bezahlt, wenn dieser seinerseits nachweist, dass er die Subunternehmer entschädigt hat.
- Vereinbarung, wonach der Grundeigentümer die Subunternehmer direkt bezahlt. Dies hat jedoch den Nachteil, dass der Zahlungsverkehr (und entsprechende administrative Arbeiten) beim Besteller liegen.
- Vereinbarung, wonach die Zahlungen an die Subunternehmer durch einen Dritten (Bank oder Treuhänder) ausgelöst werden.
- Vereinbarung, wonach der Besteller erst nach Ende der Bauarbeiten und nach Ablauf der Eintragungsfrist den General- bzw. Totalunternehmer vollständig bezahlt (Zahlungsrückbehalt). Ähnlich wirkt eine Einzahlung auf ein Sperrkonto, welches nach Ablauf der Eintragungsfristen freigegeben wird.
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