Begriff
Bei der Privatverwertung ist der Pfandgläubiger aufgrund einer entsprechenden Parteiabrede mit dem Pfandschuldner berechtigt, anstelle der amtlichen Zwangsvollstreckung das Pfandobjekt auf dem Wege der privaten Verwertung zu realisieren.
Zulässigkeit
Gültige Parteiabrede vorausgesetzt, ersetzt der Anspruch auf Privatverwertung die Notwendigkeit der Betreibung auf Pfandverwertung gemäss SchKG 151 ff. Bei Vereinbarung eines blossen Wahlrechtes des Pfandgläubigers ist er zur Privatverwertung berechtigt, nicht aber verpflichtet.
Aufgrund jahrzehntelanger Bankenusanz gilt sogar die nur in AGB’s niedergelegte Privatverwertungsklausel nicht als ungewöhnliche Bestimmung.
Liquidiert die Bank ohne Privatverwertungsabrede die Pfandobjekte freihändig, muss dies als unerlaubte, eigenmächtige und möglicherweise sogar strafbare Veräusserung im Sinne von ZGB 890 Abs. 2 qualifiziert werden.
Durchführung
Veräusserungsarten
Sind Voraussetzungen für eine Ausübung des Verwertungsrechts gegeben (ZGB 891 Abs. 1), so kann der Pfandgläubiger wie folgt nach seinem Ermessen vorgehen und sich durch den Erlös bezahlt machen:
- Freihandverkauf (Fahrnisverkauf, OR 187 ff.)
- Öffentliche Versteigerung (OR 229 ff.).
Sorgfalt
Er hat dabei
- den Pfandschuldner so rechtzeitig zu informieren, dass dieser mittels rechtlicher Massnahmen die bevorstehende Veräusserung der Pfandobjekte noch abwenden kann;
- den Interessen des Pfandschuldners Rechnung zu tragen;
- den Verkauf auf einem geeigneten Markt bzw. einer adäquaten Börse zu veranlassen;
- Die Realisation aktueller Börsenkurse bei kotierten Wertschriften genügt der Sorgfaltsanforderung.
- Die Realisierung von Paketzuschlägen kann im Falle der Kenntnis von Kaufinteressenten erwartet werden, nicht bei aber bei Absenz solcher das Ausschauhalten nach Mehrbietern.
- Der Selbsteintritt des Pfandgläubigers in den Kaufvertrag ist, sofern und soweit Börsen- oder Marktpreise bestehen, zulässig.
- Macht ein Dritter ein höheres Angebot oder offeriert einen Paketzuschlag, ist der Bank der Selbsteintritt lediglich zum Börsen- oder Marktpreis verwehrt.
- Fehlt es an einem Börsen- oder Marktpreis, ist der Selbsteintritt nur unter Beachtung der Grundsätze des Selbstkontrahierens und der Doppelvertretung bzw. bei Fehlen einer Benachteiligungsgefahr des Pfandschuldners zulässig.
- nur den Umfang der Pfandobjekte zu liquidieren, den eine Deckung seiner Pfandansprüche erfordert.
Hinweis:
Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe der Verwertung (mit Fristansetzung) kann vertraglich wegbedungen werden. Die Verwertungsankündigung wird dann an als Folge einer Nichterfüllung des margin calls gekoppelt.
Abtretungserklärungen/Indossamente
Die Vereinbarung der freihändigen Verwertung setzt auch die Mitwirkungspflicht bei der Uebertragung der Wertpapiere durch Unterzeichnung einer Zession (Abtretungserklärung) bzw. eines Indossamentes voraus.
Durch die Bankpraxis, bei der Verpfändung Blankoindossamente bzw. –zessionen durch den Verpfänder unterzeichnen zu lassen, gibt es hier selten Leistungsstörungen.
Abrechnungspflicht
Die Pfandliquidation ist dem Kreditnehmer abzurechnen und ein allfälliger Ueberschuss dem Verpfänder herauszugeben. Resultiert in der Abrechnung mangels voller Pfanddeckung ein Saldo zugunsten der Bank, ist der Kreditnehmer zum Ausgleich verpflichtet.
Schranken
Als unzulässig betrachtet werden:
- Verfallklausel, wonach der Pfandgläubiger durch das Pfandobjekt in natura befriedigt werden soll (Verbot des Verfallvertrages; ZGB 894);
- Unzulässigkeit der freihändigen Verwertung nach Überschusspfändung bzw. –Verarrestierung bzw. nach Konkurseröffnung über das Vermögen des Pfandschuldners (vgl. BGE 116 III 23 ff.; 81 III 57 ff.).
Demgegenüber ist die Privatverwertung nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung wieder zulässig (vgl. SchKG 324 Abs. 1) und das während der Nachlassstundung greifende Zwangsvollstreckungsverbot wieder aufgehoben.
Literatur
- ZOBL DIETER, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in: ZBJV 1989, S. 289 ff.
- BÜRGI URS, Strategien und Probleme bei der Zwangsvollstreckung von verpfändeten Grundstücken, in: Berner Bankrechtstag, BBT Band 3, Bern 1996, S. 159 ff.
Weiterführende Informationen
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