Der Mieter kann im Ausweisungsverfahren vor dem Summarrichter Einreden und Einwendungen erheben. Mit seinen Einreden oder Einwendungen kann der Mieter allenfalls erreichen, dass die Rechtslage oder die tatsächlichen Verhältnisse unklar erscheinen und dadurch erwirken, dass der Richter auf das Ausweisungsbegehren nicht eintritt.
Die Rechtslage ist nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 141 III 23 E.3.2; BGE 138 III 123 E.2.1.2).
Nicht jeder Einwand und nicht jede Einrede ist geeignet, ein Ausweisungsbegehren zu Fall zu bringen. Einreden und Einwendungen des Mieters müssen glaubhaft gemacht werden. Sie sind nicht glaubhaft, wenn sie vom Vermieter als unerheblich entkräftet werden (BGE 138 III 620 E.5.1.1). Trägt jedoch der Mieter substantiiert und schlüssig Einwendungen und Einreden vor, welche in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die richterliche Überzeugung zu erschüttern, sind sie glaubhaft – ein eigentliches Glaubhaftmachen (wie im Rechtsöffnungsverfahren) ist nicht notwendig (BGer 4A_14/2017 vom 15. Februar 2017, E. 4.2 oder BGE 141 III 23, E. 3.2).
Im Gegensatz dazu sind offensichtlich haltlose Bestreitungen bzw. Einwendungen nicht geeignet, einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (BGer 5A_645/2011 E. 1.2; BGE 138 III 620 5.1.1). Ein Vorbringen gilt erst dann als haltlos, wenn es sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Es muss zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchsten Grad unwahrscheinlich wirken und die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein. Entsprechend ist nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, LF170031 vom 25.07.2017, E.4.2; BGE 138 III 620 5.1.1).
Bei der Ausweisung im summarischen Verfahren sind insbesondere folgende Einreden des Mieters denkbar:
- Fehler bei der Kündigung
- Vermieter hat kein amtlich genehmigtes Formular verwendet, Nichtigkeit der Kündigung (OR 266n i.V.m. OR 266o)
- Vermieter hat Kündigung einer Familienwohnung nicht an beide Partner zugestellt, Nichtigkeit der Kündigung (OR 266m i.V.m. OR 266o)
- Vermieter hat Kündigungsfrist nicht eingehalten
- Fehler bei der Kündigungsandrohung infolge Zahlungsverzug (OR 257d)
- Fehler bei der Zustellung
- Zahlungsfrist von 30 Tagen nicht eingehalten
- Ausstehender Betrag und Periode, auf welche sich Betrag bezieht, nicht genügend bezeichnet
- Fehler bei Androhung Kündigung
- Verrechnung bei einer Kündigung wegen Zahlungsverzug (OR 257d)
- Gegenforderung aus Mietverhältnis (bspw. Herabsetzungsanspruch, Schadenersatz etc.; vgl. BGer 4A_440/2016; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26.06.2017, LF170028)
- Gegenforderung aus anderem Grund (ev. vereinbartes Verrechnungsverbot beachtlich)
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