Exkurs: Legal Opinion in der Finanzierungspraxis

In Finanzierungstransaktionen (auch Financing Transactions, Banking Transactions o.ä.) bilden Rechtsgutachten (auch Legal Opinions) einen Bestandteil der Auszahlungs- und / oder Wirksamkeitsvoraussetzungen.

Definition

• Legal Opinion in Finance   =   spezielles Gutachten, welches Auszahlungs- und / oder Wirksamkeitsvoraussetzungen in Finanzierungstransaktionen als erfüllt bestätigt

Grundlage

• OR 394 ff.
  • Auftrag

Abgrenzungen

• Second Opinions
  • =   Zweitmeinung (Zweites Gutachten, Zweitgutachten), zweite Stellungnahme zu anderem Gutachten
  • Exkurs: Second Opinion | rechts-gutachten.ch
• Fairness Opinions
  • =   schriftliche unabhängige Expertenmeinung in Form einer Bestätigung, die sich zur finanziellen Angemessenheit einer Unternehmenstransaktion (zB zu Leistung und Gegenleistung) äussert und die Interessen aller Aktionäre (Minderheits- und Mehrheitsaktionäre) und den Verwaltungsrat eines Unternehmens schützt

Rechtsnatur

• Auftrag

Ziele und Motive

• Sicherstellung von Kredit-Auszahlungen

Verbreitung

• zunehmend

Arten

• Capacity Opinions
  • Prüfung der Befugnis einer Person, bestimmte Dokumente wirksam zu unterzeichnen
• Enforcecability Opinion
  • Begutachtung der Wirksamkeit einer bestimmten Vereinbarung
• Mischformen
  • Bestandteile von Capacity Opinions und Enforceability Opinions, ev. angereichert um weitere Stellungnahmen
  • Weitere Begutachtungsgegenstände
    • Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen
    • Anerkennung ausländischer Urteile
  • Extended Capacity Opinions
    • Begutachtung der Wirksamkeit von Sachverhalten mit Auslandbezug

Vorbehalte

• Nebst der gutachterlichen Stellungnahmen enthalten Legal Opinions für Finanzierungstransaktionen
  • Allgemeine Regelungen
    • Offenlegungsart für die Legal Opinion
  • Annahmen
    • Sachverhalt, der vom prüfenden Anwalt nicht ohne weiteres geprüft werden kann (Bildung einer faktischen Lage)
  • Einschränkungen
    • Hinweis auf rechtliche Schranken und / oder Unklarheiten

Inhalte

• Allgemeines
  • Nebst Grundprüfungen (siehe Arten) werden heute folgende Regelungsbereiche zur Prüfung verlangt (siehe nachfolgend)
• Offenlegung
  • Arten der Offenlegungsreglung
    • Offenlegung mit Reliance
      • = Offenlegung nur an den Adressaten der Legal Opinion
    • Offenlegung ohne Reliance
      • = Offenlegung ohne Vertrauensschutz
    • Weitergabemöglichkeit
      • siehe unten / nachfolgend
  • Ziele
    • Klärung, gegenüber wem die Schutzwirkungen entfallen sollen
    • Klärung, wer gegenüber dem Verfasser der Legal Opinion Ansprüche geltend machen kann
• Gesellschafterbeschlüsse
  • Capacity Opinions
    • Beurteilung von allf. gesellschaftsrechtlichen Zustimmungen
      • Annahme, dass die jeweiligen Beschlussfassungen in Übereinstimmung mit den maßgebenden gesellschaftsrechtlichen Normen, Reglementen und Weisungen erfolgten
    • Bestätigungsanforderung
      • Begutachtung der Übereinstimmung der Beschlussfassung mit den jeweils anwendbaren Normen und Satzungen
    • Relativierende Vorbehalte
      • Beschränkung, dass keine offensichtlichen Norm- und Satzungsverletzungen vorliegen, die sich aus dem Beschlussprotokoll ergäben
  • Weitere Detailinformationen
    • Beschlüsse Verwaltungsrat
      • Beschlussfassung und Wahlen
• Representations und Warranties
  • Enforceability Opinions
    • Vorbehalt
      • Hinweis im Zusammenhang mit Sicherheitsbestellungen und Pfandrechte über Gesellschaftsanteile, dass die Kreditforderung subordiniert sein kann, wenn sich der Kreditgeber Kontrollrechte gleich eines Gesellschafters einräumen lässt und diese Rechte in der Krise auch ausübt
      • Verhaltenspflicht, die zulässige Grenze in der Ausübung von Darlehensgeberrechten nicht zu überschreiten
      • Vorbehalt, einer späteren Stellungnahme, v.a. bei Konsortialkrediten
  • Weitere Detailinformationen
    • Sicherheiten
      • Bürgschaft
      • Bankbürgschaft
• Garantien auf erstes Verlangen?
  • Enforceability Opinions
    • Bestätigung
      • In Kreditverträgen, die ein Garantenkonzept enthalten, wird oft im Rahmen einer Enforceability Opinion die Bestätigung verlangt, dass die Garantie nicht eine solche „auf erstes Verlangen“ ist
    • Hintergrund
      • Eine Zahlungsverpflichtung auf erstes Verlangen ist möglicherweise nur gegenüber Banken und solchen Unternehmen durchsetzbar, die regelmäßig international tätig und bei der Begebung von Garantien auf erstes Verlangen erfahren sind
    • Auslegung
      • Die Auslegung einer Zahlungsverpflichtung auf erstes Verlangen kann unter Umständen als einfache Zahlungsverpflichtung ausgelegt werden, die keinen Verzicht auf Einreden enthält
      • Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) kann u.U. unwirksam sein
  • Weitere Detailinformationen
    • Garantien
    • Bankgarantie
• Eigenkapitalersatz in Restrukturierungen bzw. Unternehmenssanierungen
  • Sicherheitenbestellung und Geschäftsanteilverpfändung
    • Enforceability Opinions
      • In der Regel sind Bestätigungseinschränkungen anzutreffen, wonach die Kreditforderung als subordiniert gelte, wenn sich der Kreditgeber Kontrollrechte gleich einem Gesellschafter einräumen lasse und diese Rechte in der Krise ausübe
    • Restrukturierungsmassnahmen
      • Vereinbarung eines engen Rahmens von Verhaltenspflichten
        • Solche Verhaltenspflichten und zustimmungspflichtige Maßnahmen können zu einer Subordination der Kreditgeberforderungen führen
      • Vorbehalt
        • Hinweis, dass solche Verhaltenspflichten die Grenze der Wahrnehmung von Kreditgeberrechten nicht überschreiten sollten
      • Auslegung
        • Einzelfallauslegung erforderlich
  • Weitere Detailinformationen
    • Eigenkapitalersatz
    • Unternehmenssanierung
    • Restrukturierung
    • Umstrukturierung
• Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
  • Enforceability Opinions
    • Regelfall
      • Ausschluss der Rechtsbegutachtung auf Basis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)
      • Gründe
        • Zeitaufwand bzw. Ablieferungsverzögerung
        • Kosten-/Nutzenabwägung
    • Ausnahmen
      • Individuelle Begutachtungsabrede
        • v.a. bei Dokumenten, die individuell ausgehandelt wurden und nicht einseitige Bedingungen vorliegen
  • Weitere Detailinformationen
    • Allgmeine Geschäftsbedingungen

Weitergabe auf Non-Reliance-Basis

• Kein Haftungsschutz
  • Haftungsbegründung, wenn Anwalt Kenntnis davon hat, dass die von ihm in den Verkehr gebrachte Legal Opinion Entscheidungsgrundlage für Dritte bildet
  • Daher Beschränkung der Weitergabe auf Non-Reliance-Basis stets auf das notwendigste Minimum
• Erwartete Weitergabemöglichkeit
  • Eine Weitergabemöglichkeit auf Non-Reliance-Basis wird regelmäßig erwartet an:
    • Potentielle Kreditgeber
    • Rechtsberater
    • Finanzberater
    • Wirtschaftsprüfer
    • an eine berufliche oder sonstige Schweigepflicht gebundenen Personen
  • Offenlegung, sofern und soweit gefordert durch
    • Gesetz
    • Verordnung
    • Behördliche Anordnung
    • verbindliche Regeln der Wertpapierbörse
• Weitergabe an Kreditunterbeteiligte (zB bei Syndikatskrediten, Konsortialkrediten usw.)
  • Weitergabe an potentielle Darlehensgeber oder federführende Banken
• Weitergabe an verbundene Unternehmen
  • zB an konzerneigene oder –verbundene Unternehmen

Fazit

• Der Prüfungsinhalt der Legal Opinion bestimmt sich heute meistens am individuell konkreten Einzelfall mit seinen Annahmen und Einschränkungen.

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