Die Einbeziehung der AGB ist für die AGB-Anwendbarkeit von grundsätzlicher Wichtigkeit:
- Ohne Einbeziehung keine AGB-Geltung!
Im Folgenden sollen nun die Details der Einbeziehung erläutert werden:
Vertragskonsens und AGB
Für das Zustandekommen eines Vertrages (Konsens) bedarf es der
- übereinstimmenden gegenseitigen Willenserklärungen beider Parteien.
Nichts anderes gilt für die Einbeziehung der AGB in den Individualvertrag!
Übernahme der AGB
Die Parteien müssen also die AGB übernehmen, damit sie Vertragsbestandteil werden.
Zu den formalen Übernahmebedingungen ist folgendes zu bemerken:
- AGB sind in einem, unterzeichnungsfähigen Dokument
- Diese Übernahmeart ist unproblematisch
- AGB befinden sich in einem separaten Dokument oder als Text auf der Rückseite des Vertragsformulares
- Die Übernahme bedarf der Abrede, dass die AGB Bestandteil des Vertrages werden sollen
- Grundsatz
- Die AGB-Übernahme muss diesfalls zeitlich vor oder gleichzeitig mit dem Vertragsschluss geschehen
- Differenzierung
- Eine stillschweigende Annahme im Sinne von OR 6 ist nicht zu vermuten, weil die AGB meist nicht zum Vorteil der anderen Partei gereicht
- Erfordernis der Individualbeurteilung
- Vgl. ferner:
Im Übrigen wird auf die nachfolgend erläuterten „Voraussetzungen der AGB-Einbeziehung“ verwiesen.
Voraussetzungen der AGB-Einbeziehung
Für die Einbeziehung der AGB sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:
- AGB-Kundbarmachung: Kunde ist vor oder während der Vertragsverhandlungen auf die AGB hinzuweisen
- AGB-Kenntnisnahme: Kunde muss spätestens vor Vertragsschluss Gelegenheit zur Kenntnisnahme haben
- AGB-Geltung: Kunde muss mit der AGB-Geltung einverstanden sein.
Für die Wirkungserstreckung auf die AGB genügt das Vorhandensein von Ziff. 1 und 2, da die Zustimmung gemäss Ziffer 3 dann vermutet werden darf.
AGB-Einbeziehung im e-Commerce
Anwendung eines „accept button“ zum Zeichen des Einverständnisses im Prozessablauf, mit der Möglichkeit zur AGB-Speicherung bzw. zum AGB-printout
AGB-Einbeziehung durch AGB-Aushang
- Die AGB-Kundgabe und –Einbeziehung kann auch durch sichtbaren Aushang im Ladenlokal gewährleistet sein
AGB-Einbeziehung mittels Schutzhüllenvertrag (auch: shrink-wrap-Lizenzvertrag)
- Beim (physischen) Softwareverkauf werden unter einer durchsichtigen Schutzhülle des Datenträgers oft AGB in der Meinung beigepackt, dass der Käufer (Lizenznehmer) beim Aufreissen der Schutzhülle den Akzept des Lizenzangebots bewirke
Vorrang von Individualabreden
Haben die Vertragsparteien individuelle Abreden getroffen, haben diese Vorrang vor widersprechenden AGB-Bestimmungen (= Vorrangigkeit von Individualabreden).
Ungewöhnlichkeitsregel
Wurden die AGB bei der Übernahme nicht gelesen oder nicht verstanden, gelten ungewöhnliche AGB-Bestimmungen nicht (= Ungewöhnlichkeitsregel):
- Subjektive Ungewöhnlichkeit
- Was für eine geschäfts- oder branchenunerfahrene Partei ungewöhnlich sein kann, ist für eine branchenerfahrene Partei gewöhnlich
- Objektive Ungewöhnlichkeit
- Beurteilung aufgrund des Vertragsinhalts
- Geschäftsfremde Klauseln (zB Änderung des Charakters eines gesetzlichen Vertragstypus)
- Unerwarteter oder atypischer Vertragstypus
- Je nachteiliger die Klausel, desto unüblicher wird sie beurteilt
- Beurteilung aufgrund des Vertragsinhalts
Die Ungewöhnlichkeitsregel findet dann keine Anwendung, wenn auf die ungewöhnlichen AGB-Bedingungen ausdrücklich bzw. durch mündlichen Hinweis oder durch optische Hervorhebung (zB Fettdruck) speziell hingewiesen wurde.
Weiterführende Informationen
Judikatur
- BGE 4C.282/2003, Erw. 3.1
- BGE 109 II 452 ff. = Pra 73 Nr. 151
- BGE 119 II 443 ff. = Pra 83 Nr. 229
- BGE 4A_187/2007, Erw. 5.2
Link
Beweisbarkeit der AGB-Einbeziehung
Der AGB-Verfasser trägt das Risiko der Beweislosigkeit in Bezug auf die AGB-Einbeziehung!
Er sollte daher:
- Zugang, Kenntnisnahme und Übernahme-Akzept nachweisen können.
- Traditioneller Geschäftsverkehr:
- Beste Beweisqualität hat natürlich ein AGB-Doppel mit unterschriftlichem Akzept des AGB-Adressaten; auf die weiteren Möglichkeiten ist an den entsprechenden Stellen hingewiesen worden.
- Die geeignete Ablage und die Sicherstellung der Wiederauffindbarkeit ist Sache eines ordentlichen Geschäftsbetriebs, den man vom AGB-Verfasser erwarten darf.
- E-Commerce:
- Programmkonfiguration, dass der Kunde den „accept button“ anklicken muss
- Aufbewahrung der Datenträger mit allen AGB-Versionen.
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