Einer Ausweisung eines Mieters im summarischen Verfahren gestützt auf eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzug (OR 257d) steht ein allfälliges vom Mieter eingeleitetes Schlichtungsverfahren (Kündigungsanfechtung, Erstreckungsbegehren) nicht entgegen (BGE 141 III 262). Das Kündigungsschutzbegehren und das Ausweisungsbegehren haben unterschiedliche Streitgegenstände, weshalb die Rechtshängigkeit eines Schlichtungsverfahrens einem summarischen Ausweisungsverfahren nicht entgegensteht (BGer 4A_184 E.3.2).
Im Kanton Zürich wird das Kündigungsschutzverfahren sistiert, bis über das Ausweisungsverfahren vor dem Summarrichter rechtskräftig abgeschlossen ist.
Ist die Kündigung wegen Zahlungsverzug gültig (korrekte Zahlungsfristansetzung mit Kündigungsandrohung, Kündigung auf amtlich genehmigtem Formular, Fristeinhaltung), ist eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen (OR 272a Abs. 1 lit. a) und für Einreden und Einwendungen des Mieters verbleibt wenig Raum. Denkbar wäre bspw. eine gültige Verrechnung zur Tilgung des Ausstandes bei einer Zahlungsverzugskündigung (BGer 4A_440/2016).
Möchte der Mieter geltend machen, die Kündigung sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich (OR 271 Abs. 1), muss er die Kündigung innert der Verwirkungsfrist von 30 Tagen bei der zuständigen Mietschlichtungsbehörde anfechten (OR 273 Abs. 1). Unterlässt er die rechtzeitige Anfechtung, ist der Mieter mit der Rüge der offensichtlichen Missbräuchlichkeit der Kündigung im Ausweisungsverfahren ausgeschlossen (BGE 133 III 175).
Hat der Mieter die Kündigung zwar rechtzeitig angefochten, ist aber zum Schlichtungstermin nicht erschienen, ist er im summarischen Ausweisungsverfahren mit einem Erstreckungsersuchen ausgeschlossen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.10.2016, PF160037).
Bei einer ordentlichen Kündigung und einer fristgerechten Kündigungsanfechtung mit Erstreckungsgesuch des Mieters, liegen keine liquiden Verhältnisse vor, da bei Gültigkeit der Kündigung über die Erstreckung ein in die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde in Mietsachen fallender Ermessenentscheid zu fällen ist.
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
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