Abgrenzungen

Arbeitsvertrag (Einzelarbeitsvertrag)

=   privatrechtlicher Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wonach der Arbeitnehmer seine Schaffenskraft zur Verfügung stellt und der Arbeitgeber ihn hiefür entlöhnt etc.

Beispiele

• Einzelarbeitsvertrag für die Funktion als Prokurist im Einkauf

Hilfskriterien

• Arbeitsleistungen und Tathandlung
  • Kein Abgrenzungskriterium, da beide Arbeitsverhältnis oder Auftrag sein können, wobei ein Auftrag sogar zum Arbeitsverhältnis hinzutreten kann (vgl. BGE 48 II 489 ff.)
• Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung
  • = Auftrag, wegen der zwingenden Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrags
• Dauer der Geschäftsbesorgung
  • Kriterium, welches tendenziell pro Arbeitsvertrag spricht, da sich die Leistung beim Arbeitsverhältnis nach der Zeit bemisst (vgl. ZR 1932 Nr. 2, ZBJV 1949 558 f., vgl. aber SJZ 1989 143 f.) und beim Auftrag die Erledigung eines bestimmtes Geschäftes im Vordergrund steht
  • Selten, aber möglich ist auch die Zeitgebundenheit beim Auftrag
• Weisungen
  • Arbeitsverhältnis
    • Arbeitnehmer ist zu weisungsgemässem Handeln verpflichtet (vgl. BGE 107 II 432)
  • Auftrag
    • Beauftragter erhält Instruktionen des Auftraggebers; als sachkundige Partei ist er gehalten, den Auftraggeber auf unzweckmässige Instruktionen aufmerksam zu machen
    • Beauftragter
      • Wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber (vgl. BGE 90 II 485 f., BGE 63 II 176 ff., OGZ in JAR 1982 92 ff., BJM 1973 276 f., SJZ 1959 128 f.)
      • Organisatorische und örtliche Unabhängigkeit (vgl. BGE 95 I 24 f.)

Werkvertrag

= privatrechtlicher Vertrag, wonach sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes verpflichtet und ihm der Besteller für die Ablieferung dieses Werkes eine Vergütung leistet;

Beispiele

• Fahrzeugreparatur
• Kunstwerk
• Payroll-Services
• Gutachten (umstritten)

Hilfskriterien

• Leistung
  • Werkvertrag: Unternehmer schuldet ein Werk (Erfolg)
  • Auftrag: Beauftragter schuldet ein Wirken (Dienstleistung, Tätigwerden in Sorgfalt, aber ohne Erfolgspflicht)
• Werkbegriff
  • Werkvertrag: körperlicher oder unkörperlicher Leistungserfolg, auch Geisteswerke
    • Geisteswerke
      • Planung
      • Filmveranstaltungen
      • Fotoaufnahmen (vgl. BJM 1975 193 f.)
      • Musikveranstaltungen (vgl. SemJud 1953 257 ff.)
  • Auftrag: alle Arbeitsergebnisse, die nicht einen Geisteswerkvertrag beinhalten
• Zweck
  • Werkvertrag
    • Werk lässt sich erzielen
    • Architekturleistungen
      • Pläne und Projektstudien (vgl. BGE 109 II 466 f.)
      • Bauwerkerstellung (vgl. BGE 114 II 55)
      • Generalunternehmervertag = gemischter Vertrag (vgl. BGE 109 II 465 f., BGE 111 II 72)
      • Totalunternehmervertrag = gemischter Vertrag mit schwergewichtig werkvertraglichen Elementen (vgl. BGE 114 II 54 ff.)
  • Auftrag
    • Beabsichtigtes Resultat lässt sich durch die beauftragte Tätigkeit nicht unbedingt verwirklichen
    • Nicht erzwingbare schöpferische oder inspirierte Leistung (bezüglich EDV-Verträge vgl. SJZ 1990 125 f.)
    • Architekturleistungen
      • Arbeitsvergabe und Bauleitung (vgl. BGE 109 II 465)
      • ev. Generalunternehmervertrag (gemischter Vertrag), siehe oben
• Zuständigkeiten
  • Werkvertrag: Unternehmer ist auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko tätig
  • Auftrag: Beauftragter ist auf fremde Rechnung und auf fremdes Risiko tätig
• Gewährleistung
  • Werkvertrag: Unternehmer garantiert in der Regel einen Erfolg
  • Auftrag: Beauftragter übernimmt meistens keine Erfolgsgarantie
• Vertragsumstände

Einfache Gesellschaft

=   vertragliche Bindung von zwei oder mehreren Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften und Mitteln; die Einfache Gesellschaft ist die Subsidiärform für alle gesellschaftsrechtlichen Verbindungen, die nicht einem andern Gesellschaftstyp zugeordnet werden können.

Auftrag

Ein Auftragsverhältnis liegt vor, wenn

• die begründeten Rechte und Pflichten nicht als „gemeinsame Angelegenheit“ eingestuft wird
• das Honorar nicht in einem Gewinnanteil besteht
• das Honorar nicht vorab Gesamteigentum der Parteien wird

Hilfskriterien

• Interessen
  • Einfache Gesellschaft: Interessen gemeinschaftlich
  • Auftrag: unterschiedlich, parteispezifisch
    • Dienstleistungsresultat für Auftraggeber
    • Honorar für Beauftragten
• Art der (Beitrags-)Leistung
  • Einfache Gesellschaft: Natural- oder Geldleistung
  • Auftrag: Dienstleistung (Tat- oder Rechtshandlung)
  • Abgrenzung schwierig, abhängig von weiteren Umständen
• Art des Entgelts
  • Einfache Gesellschaft: Gewinn
  • Auftrag: Honorar (Entgelt)
• Eigentumsverhältnisse
  • Einfache Gesellschaft: Sachleistungen eines Gesellschafters gehen nicht auf die andern über; Dienstleistungen werden im Interesse aller Gesellschafter erbracht
  • Auftrag: Ablieferungspflicht (an alle?)
  • Abgrenzung schwierig, abhängig von weiteren Umständen

Treuhandverhältnis

= privatrechtlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Personen, wonach die volle Rechtsmacht an einer bestimmten Sache oder an einem bestimmten Recht „zu treuen Händen“ vom Treugeber an den Treunehmer übertragen wird.

Besondere Bedeutung für Treuhandverhältnisse

• Rechenschaftsablegungspflicht von OR 400 (vgl. auch BGE 112 III 95)
• Pflicht zur Uebertragung der für den Auftraggeber erworbenen Rechte gemäss OR 401
• Recht auf jederzeitigen Auftragswiderruf von OR 404

Gefälligkeit

=   Handlung ohne Charakter einer rechtlichen Verbindlichkeit und ohne wirtschaftliche oder geschützte Interessen des Beauftragten und ohne Auswirkungen auf das Vermögen des Auftraggebers (vgl. auch BGE 116 II 696, Erw. 2a).

Gefälligkeiten des täglichen Lebens

• Raucher Feuerzeug zur Nutzung zur Verfügung stellen
• gelesene Zeitung geben
• o.ä.

Hilfskriterien

• Auftrag, wenn der Beauftragte unter den konkreten Umständen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen des Partners schliessen musste und durfte (vgl. BGE 116 II 696 ff., LGVE 1988 I Nr. 17 = SJZ 86 (1990) 143 f.
  • Annahme einer stillschweigenden Auftragsbegründung, wenn der Ratgebende dazu aufgefordert wurde und, wenn er solche Ratschläge in der Regel gewerbsmässig erteilt
    • zB wegen seiner besonderen Sachkunde
    • zB wegen einer vorbestandenen Rechtsbeziehung (früherer Auftrag oder bestehender Rahmenvertrag)
    • zB weil der Ratgebende erkennen muss, dass der Ratsuchende eine verlässliche Auskunft für seine weitergehenden Dispositionen erwartet (vgl. auch BGE 112 II 350)
• Unaufgeforderte, unentgeltlich erfolgte Raterteilung begründet in der Regel kein Auftragsverhältnis
  • Haftung des Raterteilenden auch bei Fehlen eines Vertragsverhältnisses, wenn er
    • wider besseren Wissens oder leichtfertig unrichtige Angaben macht;
    • bekannte Tatsachen verschweigt, von denen er annehmen muss, dass sie für den Ratsuchenden von erheblicher Bedeutung sein könnte (BGE 80 III 54 f.)
  • vgl. WEBER ROLF H., Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Bern 1990, S. 55

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