Ausgangslage
Es geht hier um die im Krisenzeitpunkt gewährten Darlehen.
In krisenfreier Zeit gewährte Darlehen können nur dann mit einer Umdeutungsproblematik konfrontiert werden, wenn es sich bewusst stehen gelassene Darlehen handelt.
Voraussetzungen für Umqualifikation
Die Umqualifikation eines im Krisenzeitpunkt gewährten Darlehens in Eigenkapitalersatz bzw. die Annahme eines sog. konkludenten Rangrücktritts (Nachrangigkeit) rechtfertigt sich bei folgenden Voraussetzungen:
Überschuldung im Sinne von OR 725 Abs. 2:
- Kenntnis oder Kennensollen der Überschuldung
- Ein Indiz ist auch das Missverhältnis von Eigen- und Fremdkapital (formelle Unterkapitalisierung)
- Alt- und/oder Neugläubigern droht infolge Konkursverschleppung ein Vermögensschaden
- Begründung neuer Schulden während Konkursverschleppung
Sanierungstest:
- Sanierungsnotwendigkeit durch Kapitaleinlage
- Gläubiger gewährt in einem Zeitpunkt das Darlehen, in welchem nur die Leistung von Kapitaleinlagen sanierend und richtig wären
Drittmannstest (at arm’s length):
- Fehlende Drittdarlehensfähigkeit
- Darlehen wäre von aussenstehendem Dritten in dieser Form nicht gewährt worden (keine Sicherheiten, keine Amortisationen, niedriger Zins etc.).
Gesellschaft sanierungsbedürftig:
Sind die Verbindlichkeiten nicht mehr durch die Aktiven gedeckt, droht also die Überschuldung, so wird der seriöse Unternehmer seine Gesellschaft nicht mittels Darlehen über Wasser halten, sondern durch die Leistung von A-fonds-perdu-Beiträgen bilanziell sanieren.