Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Teil 4
Die Artikelfolge zur Bankenübernahme
- Teil 1 Die Fusion
- Teil 2 Der Arbeitnehmerschutz
- Teil 3 Die Arbeitnehmerversetzung
- Teil 4 Die Arbeitsvertragsanpassungen
- Teil 5 Der Personalabbau
- Teil 6 Der Sozialplan
- Teil 7 Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Die Einleitung
Die Übernahme der CS durch die UBS – unabhängig von der Fusionsform (Absorption, Vertragsübernahme etc.) – bringt – wie Teil 1 dargelegt – für die Mitarbeitenden der Credit Suisse während der nächsten Monate eine Zeit der Unsicherheit.
Die zweitmildeste Veränderungsform für die Arbeitsverhältnisse ist eine «Vertragsanpassung», die nachfolgend kurz erläutert wird.
Agenda Teil 4
Anpassung von Arbeitsbedingungen
Eine Senkung der Personalkosten kann auch durch die Anpassung der Arbeitsbedingungen bzw. der Arbeitskonditionen erfolgen.
Zu berücksichtigen sind dabei Anpassungsschranken.
Anpassungsschranken
Bei der Einführung resp. Umsetzung der Anpassungen von Arbeitsbedingungen sind zwei Schranken zu beachten:
- Inhaltsschranken
- Zu berücksichtigen sind bei der Anpassung des Arbeitsvertrags Schranken zum Inhalt
- Anpassungsinstrumente
- Sodann ist die Art und Weise der Vertragsanpassung zu beachten.
Inhaltschranken
Inhaltliche Anpassungen sind nur innerhalb der Schranken der allgemeinen Rechtsordnung möglich (vgl. OR 19 Abs. 1).
E. Inhalt des Vertrages
I. Bestimmung des Inhaltes
Art. 19 OR
1 Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.
2 Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst.
Zwingende und teilzwingende Arbeitsvertragsvorschriften
Die Inhaltsfreiheit im Arbeitsrecht wird besonders eingeschränkt durch:
- die zwingenden und teilzwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts (vgl. OR 361 f.)
- das Arbeitsschutzrecht
- Gesamtarbeitsverträge (GAV)
- Betriebsordnungen, sofern und soweit sie Arbeitsbedingungen regeln.
Vierter Abschnitt: Zwingende Vorschriften
A. Unabänderlichkeit zuungunsten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers
Art. 361 OR
1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden:
Artikel 321c:
Absatz 1 (Überstundenarbeit)
Artikel 323:
Absatz 4 (Vorschuss)
Artikel 323b:
Absatz 2 (Verrechnung mit Gegenforderungen)
Artikel 325:
Absatz 2 (Abtretung und Verpfändung von Lohnforderungen)
Artikel 326:
Absatz 2 (Zuweisung von Arbeit)
Artikel 329d:
Absätze 2 und 3 (Ferienlohn)
Artikel 331:
Absätze 1 und 2 (Zuwendungen für die Personalfürsorge)
Artikel 331b:
(Abtretung und Verpfändung von Forderungen auf Vorsorgeleistungen)223
…224
Artikel 334:
Absatz 3 (Kündigung beim langjährigen Arbeitsverhältnis)
Artikel 335:
(Kündigung des Arbeitsverhältnisses)
Artikel 335k:
(Sozialplan während eines Konkurs- oder eines Nachlassverfahrens)225
Artikel 336:
Absatz 1 (Missbräuchliche Kündigung)
Artikel 336a:
(Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung)
Artikel 336b:
(Geltendmachung der Entschädigung)
Artikel 336d:
(Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitnehmer)
Artikel 337:
Absätze 1 und 2 (Fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen)
Artikel 337b:
Absatz 1 (Folgen bei gerechtfertigter Auflösung)
Artikel 337d:
(Folgen bei ungerechtfertigtem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle)
Artikel 339:Absatz 1 (Fälligkeit der Forderungen)
Artikel 339a:
(Rückgabepflichten)
Artikel 340b:
Absätze 1 und 2 (Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbotes)
Artikel 342:
Absatz 2 (Zivilrechtliche Wirkungen des öffentlichen Rechts)
…226
Artikel 346:
(Vorzeitige Auflösung des Lehrvertrages)
Artikel 349c:
Absatz 3 (Verhinderung an der Reisetätigkeit)
Artikel 350:
(Besondere Kündigung)
Artikel 350a:
Absatz 2 (Rückgabepflichten).227
2 Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig.
223 Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533).
224 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, mit Wirkung seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533).
225 Eingefügt durch Anhang des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).
226 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 5 des Gerichtsstandsgesetzes vom 24. März 2000, mit Wirkung seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2355; BBl 1999 III 2829).
227 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551).
B. Unabänderlichkeit zuungunsten des Arbeitnehmers
Art. 362 OR
1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften nicht zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgewichen werden:228
Artikel 321e:
(Haftung des Arbeitnehmers)
Artikel 322a:
Absätze 2 und 3 (Anteil am Geschäftsergebnis)
Artikel 322b:
Absätze 1 und 2 (Entstehung des Provisionsanspruchs)
Artikel 322c:
(Provisionsabrechnung)
Artikel 323b:
Absatz 1 zweiter Satz (Lohnabrechnung)
Artikel 324:
(Lohn bei Annahmeverzug des Arbeitgebers)
Artikel 324a:
Absätze 1 und 3 (Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers)
Artikel 324b:
(Lohn bei obligatorischer Versicherung des Arbeitnehmers)
Artikel 326:
Absätze 1, 3 und 4 (Akkordlohnarbeit)
Artikel 326a:
(Akkordlohn)
Artikel 327a:
Absatz 1 (Auslagenersatz im Allgemeinen)
Artikel 327b:
Absatz 1 (Auslagenersatz bei Motorfahrzeug)
Artikel 327c:
Absatz 2 (Vorschuss für Auslagen)
Artikel 328:
(Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Allgemeinen)
328a:
(Schutz der Persönlichkeit bei Hausgemeinschaft)
Artikel 328b:
(Schutz der Persönlichkeit bei der Bearbeitung von Personendaten)229
Artikel 329:
Absätze 1, 2 und 3 (Freizeit)
Artikel 329a:
Absätze 1 und 3 (Dauer der Ferien)
Artikel 329b:
Absätze 2 und 3 (Kürzung der Ferien)
Artikel 329c:
(Zusammenhang und Zeitpunkt der Ferien)
Artikel 329d:
Absatz 1 (Ferienlohn)
Artikel 329e:
Absätze 1 und 3 (Jugendurlaub)230
Artikel 329f:
(Mutterschaftsurlaub)231
Artikel 329g:
(Vaterschaftsurlaub)232
Artikel 329h:
(Urlaub für die Betreuung von Angehörigen)233
Artikel 329i:
(Urlaub für die Betreuung eines wegen Krankheit oder Unfall gesundheitlich schwer beeinträchtigten Kindes)234
Artikel 329j:
(Adoptionsurlaub)235
Artikel 330:
Absätze 1, 3 und 4 (Kaution)
Artikel 330a:
(Zeugnis)
Artikel 331
Absätze 3 und 4 (Beitragsleistung und Auskunftspflicht bei Personalfürsorge)
Artikel 331a:
(Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes)236
…237
Artikel 332:
Absatz 4 (Vergütung bei Erfindungen)
Artikel 333:
Absatz 3 (Haftung bei Übergang des Arbeitsverhältnisses)
Artikel 335c:
Absatz 3 (Kündigungsfristen)238
Artikel 335i:
(Verhandlungspflicht zwecks Abschlusses eines Sozialplans)239
Artikel 335j:
(Aufstellung des Sozialplans durch ein Schiedsgericht)240
Artikel 336:
Absatz 2 (Missbräuchliche Kündigung durch den Arbeitgeber)
Artikel 336c:
(Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber)
Artikel 337a:
(Fristlose Auflösung wegen Lohngefährdung)
Artikel 337c:
Absatz 1 (Folgen bei ungerechtfertigter Entlassung)
Artikel 338:
(Tod des Arbeitnehmers)
Artikel 338a:
(Tod des Arbeitgebers)
Artikel 339b:
(Voraussetzungen der Abgangsentschädigung)
Artikel 339d:
(Ersatzleistungen)
Artikel 340:
Absatz 1 (Voraussetzungen des Konkurrenzverbotes)
Artikel 340a:
Absatz 1 (Beschränkung des Konkurrenzverbotes)
Artikel 340c:
(Wegfall des Konkurrenzverbotes)
Artikel 341:
Absatz 1 (Unverzichtbarkeit)
Artikel 345a:
(Pflichten des Lehrmeisters241)
Artikel 346a:
(Lehrzeugnis)
Artikel 349a:
Absatz 1 (Lohn des Handelsreisenden)
Artikel 349b:
Absatz 3 (Ausrichtung der Provision)
Artikel 349c:
Absatz 1 (Lohn bei Verhinderung an der Reisetätigkeit)
Artikel 349e:
Absatz 1 (Retentionsrecht des Handelsreisenden)
Artikel 350a:
Absatz 1 (Provision bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses)
Artikel 352a:
Absatz 3 (Haftung des Heimarbeitnehmers)
Artikel 353:
(Abnahme des Arbeitserzeugnisses)
Artikel 353a:
(Ausrichtung des Lohnes)
Artikel 353b:
Absatz 1 (Lohn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung).242
2 Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig.
228 Fassung gemäss Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103).
229 Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, in Kraft seit 1. Juli 1993 (AS 1993 1945; BBl 1988 II 413).
230 Eingefügt durch Art. 13 des JFG vom 6. Okt. 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1991 (AS 1990 2007; BBl 1988 I 825).
231 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).
232 Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103).
233 Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103).
234 Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Juli 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103).
235 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 1. Okt. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 468; BBl 2019 7095, 7303).
236 Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533).
237 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, mit Wirkung seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533).
238 Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103).
239 Eingefügt durch Anhang des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).
240 Eingefügt durch Anhang des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).
241 Heute: des Arbeitgebers.
242 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551).
Verzichtsverbot
Sodann ist von den Beteiligten das Verzichtsverbot (vgl. OR 341 OR), wonach der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf bestimmte Forderungen nicht verzichten kann, besonders zu beachten.
Art. 341 OR
1 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten.
2 Die allgemeinen Vorschriften über die Verjährung sind auf Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis anwendbar.
Tragung des Betriebsrisikos Arbeitgebersache
Bei Arbeitsvertragsanpassungen im Allgemeinen und bei Sanierungen im Besonderen ist zu beachten, dass grundsätzlich der Arbeitgeber das wirtschaftliche, finanzielle und betriebliche Unternehmensrisiko (sog. „Betriebsrisiko“) zu tragen hat.
Anpassungsinstrumente
Gleichbehandlungsgebot
Zu beachten ist sodann das Gleichbehandlungsgebot.
Änderungsinstrumente
Eine Änderung der Arbeitsbedingungen kann grundsätzlich auf fünf Arten erfolgen:
- Einvernehmen
- Im Einvernehmen ist eine Vertragsanpassung grundsätzlich jederzeit und formlos möglich.
- Änderungskündigung / Arten
- Eigentliche Änderungskündigung
- Der Arbeitgeber kann, um seinem Willen zur Vertragsanpassung Nachachtung zu verschaffen, seine Änderungsofferte für den Fall der Ablehnung mit einer Kündigung verbinden.
- Uneigentliche Änderungskündigung
- Der Arbeitgeber droht zumindest mit einer Änderungskündigung.
- Eigentliche Änderungskündigung
- Weisungsrecht
- Der Arbeitgeber kann aufgrund seines Weisungsrechts (vgl. OR 321d) gewisse Änderungen der Arbeitsbedingungen durchsetzen.
- Vertragliche Vorbehalte
- Innerhalb enger Grenzen ist es grundsätzlich zulässig, der Arbeitgeber vertragliche Vorbehalte in den geänderten Arbeitsvertrag aufnimmt, wonach er ohne weiteres Einverständnis des Arbeitnehmers zur Änderung von Arbeitsbedingungen berechtigt ist.
- Clausula rebus sic stantibus
- Erfüllte Anforderungen vorausgesetzt, ist eine richterliche Anpassung des Arbeitsvertrags gestützt auf das Institut der clausula rebus sic stantibus möglich.
V. Befolgung von Anordnungen und Weisungen
Art. 321d OR
1 Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen.
2 Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen.
Effizienzsteigerungs-Mittel
Als Mittel zur Effizienzsteigerung können in Betracht kommen:
- Lohnkürzungen
- Lohnkürzungen können vom Arbeitgeber nicht einseitig durchgesetzt werden; es ist ein Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer notwendig.
- Lohnzahlung in Fremdwährung
- Je nach den konkreten Verhältnissen (zB Grenzgänger, Expats usw.) ist die Vereinbarung der Lohnzahlung in Fremdwährung denkbar.
- Streichung von Gratifikationen
- Die Kürzung bzw. Streichung von Gratifikation hängt davon, ob inwiefern im konkreten Einzelfall ein verbindlicher Anspruch auf deren Auszahlung besteht.
- Änderung der Arbeitszeit
- Die (dauernde oder vorübergehende) Änderung der Arbeitszeit, v.a. bei der Dauer, kann zu einer willkommenen Effizienzsteigerung führen:
- Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber
- Kurzarbeit (mit Zustimmung des Arbeitnehmers)
- Die (dauernde oder vorübergehende) Änderung der Arbeitszeit, v.a. bei der Dauer, kann zu einer willkommenen Effizienzsteigerung führen:
- Anordnung von Ferien und / oder Überstunden-Kompensationen
- Die Anordnung von Ferien und / oder die Kompensation von Überstunden durch Freizeit kann für beide Parteien nützlich sein.
- Zuweisung anderer Arbeiten / neuer Arbeitsort
- Die Zuweisung anderer Arbeiten und/oder neuer Arbeitsorte (Versetzung; siehe Teil 3) kann dem Arbeitgeber bei der Reorganisation entgegenkommen.
Hiezu ist aber ein Hinweis bzw. Vorbehalt notwendig:
- Hat der Arbeitnehmer im Falle der Unternehmenssanierung einer Vertragsverschlechterung zugestimmt, kann es sein, dass er bei einer späteren Kündigung u.U. Anspruch auf die verzichtete Leistung hat.
Fazit
Arbeitsvertragsanpassungen können ein probates Mittel sein, um dem Arbeitgeber in für ihn wichtigen Punkten entgegenzukommen. Der Arbeitnehmer bezeugt damit seine Solidarität zum Arbeitgeber und bekundet damit, dass er in schwierigen Zeiten an Bord bleibt. Dies verdankt der Arbeitgeber, sofern und soweit möglich, mit der Vermeidung eines Stellenabbaus bzw. meistens mit der Abstandnahme von einer Arbeitsvertragskündigung.
Weiterführende Informationen
- Umstrukturierung
- Fusion
- Vermögensübertragung
- Unternehmensspaltung
- Betriebskontinuitäts-Management (Business Continuity Management (BCM))
- Fusionsbegleitung
- Arbeitsrecht
- Arbeitsrecht
- Arbeitgeberfürsorge
- Personalabbau
- Versetzung
- Massenentlassung
- Sozialplan
- Vergütungssysteme
- Änderungskündigung
- Aufhebungsvereinbarung
- Entlassung
- Arbeitgeberkündigung
- Arbeitnehmerkündigung
- Freistellung
- Arbeitszeugnis
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