Grundlagen

Einleitung

Eine Mediation erfordert nicht nur die Kenntnis der Rechtsgrundlagen, sondern auch das Wissen über die Konfliktentstehung und Konfliktverlauf, sondern auch das Verständnis für die Konfliktbehandlung:

Rechtsgrundlagen

In der Schweiz fehlt ein spezielles Gesetz über die Mediation.

Die Mediation ist nur punktuell in einzelnen Erlassen geregelt:

• ZPO 213 ff. (Mediation im Zivilprozess)
  • ZPO 47 Abs. 1 lit. b (Ausstandsgrund)
  • ZPO 166 Abs. 1 lit d (beschränktes Zeugnisverweigerungsrecht + keine Mediationsakten-Edition)
  • ZPO 297 Abs. 3 (gerichtliche Aufforderung zur Mediation in eherechtlichen Verfahren und in Kinderbelangen)
  • GOG 129 (unentgeltliche Mediation)
• VwVG 33b (Mediation im Verwaltungsprozess)
• JStPO 17
• WIPO Mediation Rules
• LCIA Mediation procedure
• u.U. vertragliche Grundlage bei Mediationsklausel in Eskalationsversion

Gesetzesbestimmungen

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)

Die Mediationsbestimmungen in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272):

2. Titel: Mediation

Art. 213 Mediation statt Schlichtungsverfahren

1 Auf Antrag sämtlicher Parteien tritt eine Mediation an die Stelle des Schlichtungsverfahrens.

2 Der Antrag ist im Schlichtungsgesuch oder an der Schlichtungsverhandlung zu

stellen.

3 Teilt eine Partei der Schlichtungsbehörde das Scheitern der Mediation mit, so wird

die Klagebewilligung ausgestellt.

Art. 214 Mediation im Entscheidverfahren

1 Das Gericht kann den Parteien jederzeit eine Mediation empfehlen.

2 Die Parteien können dem Gericht jederzeit gemeinsam eine Mediation beantragen.

3 Das gerichtliche Verfahren bleibt bis zum Widerruf des Antrages durch eine Partei

oder bis zur Mitteilung der Beendigung der Mediation sistiert.

Art. 215 Organisation und Durchführung der Mediation

Organisation und Durchführung der Mediation ist Sache der Parteien. 

Art. 216 Verhältnis zum gerichtlichen Verfahren

1 Die Mediation ist von der Schlichtungsbehörde und vom Gericht unabhängig und

vertraulich.

2 Die Aussagen der Parteien dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwendet

werden.

Art. 217 Genehmigung einer Vereinbarung

Die Parteien können gemeinsam die Genehmigung der in der Mediation erzielten

Vereinbarung beantragen. Die genehmigte Vereinbarung hat die Wirkung eines

rechtskräftigen Entscheids.

Art. 218 Kosten der Mediation

1 Die Parteien tragen die Kosten der Mediation.

2 In kindesrechtlichen Angelegenheiten nicht vermögensrechtlicher Art haben die

Parteien Anspruch auf eine unentgeltliche Mediation, wenn:

1. ihnen die erforderlichen Mittel fehlen; und
2. das Gericht die Durchführung einer Mediation empfiehlt.

3 Das kantonale Recht kann weitere Kostenerleichterungen vorsehen.

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG)

Die Mediation im Verwaltungsverfahren wird Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren

(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) bestimmt durch:

Art. 33b VwVG1   Hter. Gütliche Einigung und Mediation

H^ter. Gütliche Einigung und Mediation

¹ Die Behörde kann das Verfahren im Einverständnis mit den Parteien sistieren, damit sich diese über den Inhalt der Verfügung einigen können. Die Einigung soll einschliessen, dass die Parteien auf Rechtsmittel verzichten und wie sie die Kosten verteilen.

² Zur Förderung der Einigung kann die Behörde eine neutrale und fachkundige natürliche Person als Mediator einsetzen.

³ Der Mediator ist nur an das Gesetz und den Auftrag der Behörde gebunden. Er kann Beweise abnehmen; für Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen und Zeugeneinvernahmen braucht er eine vorgängige Ermächtigung der Behörde.

⁴ Die Behörde macht die Einigung zum Inhalt ihrer Verfügung, es sei denn, die Einigung leide an einem Mangel im Sinne von Artikel 49.

⁵ Soweit die Einigung zustande kommt, erhebt die Behörde keine Verfahrenskosten. Misslingt die Einigung, so kann die Behörde davon absehen, die Auslagen für die Mediation den Parteien aufzuerlegen, sofern die Interessenlage dies rechtfertigt.

⁶ Eine Partei kann jederzeit verlangen, dass die Sistierung des Verfahrens aufgehoben wird.

¹ Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).

Art. 16 D. Feststellung des Sachverhaltes / III. Zeugeneinvernahme / 3. Zeugnisverweigerungsrecht

3. Zeugnisverweigerungsrecht

¹ Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947¹ über den Bundeszivilprozess (BZP).

^1bis Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu verweigern.²

² Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet.

³ …³

¹ SR 273
² Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).
³ Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 23. Juni 2000 über die Anpassung der Bundesgesetzgebung an die Gewährleistung des Redaktionsgeheimnisses, mit Wirkung seit 1. Febr. 2001 (AS 2001 118; BBl 1999 7966).

Schweizerische Jugendstrafprozessordnung (JStPO)

Die Mediation ist in der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20.03.2009 (Jugendstrafprozessordnung (JStPO); SR 312.1) normiert:

Art. 17 JStPO   Mediation

¹ Die Untersuchungsbehörde und die Gerichte können das Verfahren jederzeit sistieren und eine auf dem Gebiet der Mediation geeignete Organisation oder Person mit der Durchführung eines Mediationsverfahrens beauftragen, wenn:

1. Schutzmassnahmen nicht notwendig sind oder die Behörde des Zivilrechts bereits geeignete Massnahmen angeordnet hat;
2. die Voraussetzungen von Artikel 21 Absatz 1 JStG nicht erfüllt sind.

² Gelingt die Mediation, so wird das Verfahren eingestellt.

Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)

Auch bei der Kindesentführung sieht der Gesetzgeber Mediationschancen, namentlich im Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE); SR 211.222.32) vom 21.12.2017):

 Art. 4 BG-KKE   Vermittlungsverfahren oder Mediation

1 Die Zentrale Behörde kann ein Vermittlungsverfahren oder eine Mediation einleiten mit dem Ziel, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen.

2 Sie veranlasst die betroffenen Personen in geeigneter Weise, am Vermittlungsverfahren oder an der Mediation teilzunehmen.

Konfliktentstehung

Für eine Konfliktlösung müssen sich Mittler und die Konfliktparteien mit den Grundlagen der Konfliktentstehung auseinandersetzen.

Verschlechterung der Kommunikation (Kommunikationsstörung), verschobene Wahrnehmung (Wahrnehmungsverzerrung) und wachsendes Misstrauen führen dazu, dass die Gemeinsamkeiten aus den Augen verloren gehen und damit der sich so anbahnende Konflikt verfestigt.

Statt eine Wiederholung wird verwiesen auf:

• Konfliktentstehung

Konfliktverlauf

Konflikte haben stets die Tendenz, dass sie ein destruktives Energie-Potential aufweisen.

Bekanntlich gibt es verschiedene Eskalationsstufen.

Zu den Einzelheiten dieser Konfliktstufen:

• Konfliktverlauf

Konfliktbehandlung

Die Konflikte sind im Mediationsverfahren interaktiv unter Leitung des Mediators zur Aussprache zu bringen und dabei die Hintergründe zu erforschen. Im Regelfall beinhaltet die Konfliktbearbeitung:

Konfliktmuster

• Umfassend selbstbestimmter Konfliktlösungsversuch
  • Rückzug
    • Eine Partei mauert oder bringt als sog. „Neinsagerin“ die lösungssuchende bzw. lösungswillige Partei zu weiteren Eingeständnissen
    • Frustration bei der lösungsbereiten Partei führt zur „fremdbestimmten Konfliktauseinandersetzung“ (Anrufung des Gerichts oder Verzicht)
  • ev. (intolerable) Gewaltreaktion
• Teilweise selbstbestimmter Konfliktlösungsversuch
  • Verhandeln, unter Schlichtungsbegleitung (private Schlichtung (conciliation))
  • Mediation
  • Alternative Dispute Resolution (ADR) / aussergerichtliche Streitbeilegung
• Fremdbestimmter Konfliktlösungsversuch
  • Schiedsgutachten
  • Schiedsgericht
  • Staatliches Gericht

Mögliche Konfliktlösungsstrategien

• Kamikaze-Verhalten
  • =   Konfliktstrategie alles oder nichts (Begriffsentlehnung aus der japanischen Luftangriffstaktik des 2. Weltkriegs)
  • Entweder alles oder gemeinsam in den Abgrund
• Konfrontation
  • =   verbale oder physische Auseinandersetzung
  • Machtgebärden oder machtmässige Einflussnahme
  • Gegenpartei fühlt sich ausgegrenzt, kündigt innerlich oder gar formell
• Kooperation
  • =   Konfliktlösen durch Argumentieren, Verhandeln, Feilschen usw.
  • Akzept der Parteien, dass es verschiedene Standpunkte gibt und geben kann oder die Konfrontation wird von ihnen als zu riskante Auseinandersetzungsform eingestuft
  • Kooperation kann bedeuten, dass Dritte für die Lösungsanbahnung beigezogen werden können
    • (Schieds-)Gutachter
    • Mediator
    • Schiedsrichter
• Kapitulation
  • =   Aufgabe des eigenen Standpunkts
  • Flucht vor Risiko oder Gefahr
  • Ignorieren des Konflikts, Ausweichen

Kooperative Konfliktlösungen

• Verhandeln
  • Allgemeines
    • Verhandlungslösungen suchen ist immer besser als prozessieren
    • Anerkennung dass beide Verhandlungspartner ihre eigenen Standpunkte haben und haben dürfen
    • Einsicht der Parteien, dass die Wahrheit irgendwo zwischen beiden Standpunkten liegt
      • Oft scheiden sich die Geister am Quantitativ und im Argumentationsprozess wird auf die ganze Streitthematik zurückgegriffen, sodass sich die Parteien im Verhandlungskreis drehen
    • Oft verhandelt der Schuldner aber nicht ernsthaft und hält so den Geld-/Leistungs-)Gläubiger nur hin
      • Wenn nicht auf die Verhandlungsebene gefunden wird, folgen Klage oder Klageverzicht der ursprünglich lösungswilligen Partei
  • Harvard Konzept
    • Sachfokussierte Verhandlungsmethode, die für die Parteien zu einer Win-Win-Lösung führen soll
    • Methodik
      • Trennung von Emotions- und Sach-Ebene
      • Fokussierung auf Interessen und Bedürfnisse, statt auf Positionen
      • Suche nach gemeinsamen Nennern, als lösungs- und Entscheidungsgrundlage, um einen Entscheid zu ermöglichen
      • Festlegung objektiver Kriterien und Massstäbe für die Verhandlung, damit beide Parteien im Verhandlungsvorgehen einen gemeinsamen Nenner haben
    • nach Harvard-Konzept
  • Prinzipien für Konfliktlösung des TFF
    • Die schwedische Stiftung für Friedens- und Zukunftsforschung hat ihrerseits gewisse Konfliktlösungsprinzipien entwickelt:
      • Bezugnahme auf Interessen und nicht auf Positionen
      • Unterscheidung zwischen Menschen und Problemen
      • Es gibt nicht nur die eine Wahrheit, sondern mehrere Wahrheiten (aus verschiedener Parteioptik)
      • Beachtung der Einheit von Mitteln und Ziel
      • Prinzipientreue, indem nur Ziele für beide Parteien verfolgt werden
      • Macht-Einsatz nicht zur Bestrafung der Gegenpartei
      • Suche nach möglichst vielen Handlungsoptionen, aber nicht nur die eigenen, sondern auch jene der Gegenpartei
      • Die Konfliktlösung soll allgemein-verbindlichen Kriterien genügen
  • Weitere Konfliktlösungsmodelle
    • Schlichtungs- und Entscheidungs-Kombination

    • nach US-ADR-Verfahren

• Delegieren (an einen Dritten)
  • =   Minimalkooperation der Parteien, dass sie die Konfliktlösung an einen Dritten delegieren
    • (Schieds-)Gutachter
    • Mediator
    • Schiedsrichter
  • Kreative Methode zur Zukunftsausrichtung und Bewahrung der Parteibeziehung statt Vergangenheitsbewältigung