Honorarhöhe

Einleitung

Die Honorarfestsetzung orientiert sich an den massgeblichen Grundlagen bzw. an den konkreten Gegebenheiten:

Die (richterliche) Honorarfestsetzung ist oft das (Gesamt-)Ergebnis verschiedener Ermessenspunkte und mutet aufgrund der „Softfaktor-Erwägungen“ nicht selten als „Gefühlsentscheid“ an.

Berechnungsquellen

Die Honorarhöhe wird zunächst von den Berechnungsgrundlagen beeinflusst. Die Berechnungsquellen im Einzelnen sind:

Parteiabrede

• Parteiabrede über den Grundsatz der Entgeltlichkeit und die Honorarhöhe
• Anwendungsfälle
  • Pauschale
  • Vergütungskriterien
• Tarifübernahme
  • Tarifarten
    • Private Tarife
    • Behördliche Tarife
  • Übernahmearten
    • Teilübernahme
    • Totalübernahme
    • Globalübernahme
• Vergünstigungen
  • Skonto
  • Rabatt

Gesetz oder Richter

• Grundlage
  • Keine Preisabrede zur Honorarhöhe
  • Lückenhafte Preisabrede
• Gesetzliche Grundlage
  • OR 394 Abs. 3
• Reihenfolge
  • Primär: Anwendung einer dispositiven Gesetzesnorm
  • Sekundär, d.h. bei Fehlen einer dispositiven Gesetzesbestimmung (Übung): Vertragsergänzung durch richterliche Anwendung einer Verkehrsübung
• Ausnahme
  • Parteiabrede, wonach sie sich die Abrede über die Honorarhöhe vorbehalten (vgl. OR 2 Abs. 1) und sich in der Folge darüber nicht einigen können (Nebenpunkt; vgl. OR 2 Abs. 2)
  • Richterliche Vertragsergänzung mit dem sog. hypothetischen Parteiwillen

Übung c. Parteiabrede

• Grundsatz
  • Die Vergütungshöhe des entgeltlichen Auftrags richtet sich nur dann nach der Übung, wenn die Parteien darüber keine Abrede getroffen haben
• Verschiedene Ausgangslagen: verschiedene Ergebnisse
  • Übung + abweichende Parteiabrede > Honorarhöhe nach Parteiabrede
  • Übung + keine Parteiabrede > Honorarhöhe nach Übung
  • Keine Übung, aber Parteiabrede > Honorarhöhe nach Parteiabrede
  • Keine Übung und keine Parteiabrede > Honorarhöhe gemäss richterlich ermitteltem hypothetischem Parteiwillen

Honorarhöhe nach Gesetz

• Grundsatz
  • Parteien übernehmen behördliche erlassene Tarife und mach diese zum Gegenstand ihrer Parteiabrede
  • Die früheren Bedenken der Lehre, dass solche öffentlich-rechtliche Tarifbestimmungen nicht vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht stand halten würden, sind in den vergangenen Jahren durch punktuelles Einschreiten der WEKO und durch die einzelfallweise Aufhebung solcher kantonaler Tarife berücksichtigt worden
  • Anwendungsfälle
    • zB Aerzte
    • zB Anwälte (früher)
    • zB Hebammen
    • zB Geschäftsagenten
    • zB Makler, v.a. Wohnungsvermietungsmakler
    • o.ä.
• Ausnahme
  • • Parteien haben (nicht zwingenden) Tarif nicht übernommen

Bemessungskriterien

Muss der Richter die Honorarhöhe für eine bestimmte Leistung beurteilen, hat er zuerst auf die Berechnungsquellen abzustellen. Leider helfen die Berechnungsquellen für die Frage, was die Erledigung eines bestimmten Auftrages kostet, nicht weiter. In Preisabreden sind oft nur die Grundlagen geregelt:

Honorarart

• Abrechnung nach Zeitaufwand
• Pauschalhonorar
• Fixhonorar

Gabelwerte

• Minima + Maxima
• Kostensockel + Kostendach

Übung

• Auslegung der Übung

Daher streiten sich die Parteien sehr oft über die Angemessenheit der Honorarhöhe:

Grundlagen

• Bedürfnis des Richters nach Bemessungskriterien
  • Kriterien, die den Wert der Beauftragten-Leistung zu schätzen erlauben
  • Es liegt an der Partei, die behauptungs- und beweisbelastet ist, die erforderlichen Kriterien im Honorarprozess einzuführen und geltend zu machen
• Ermessen (vgl. ZGB 4)
  • Die Wertschätzung der Arbeit des Beauftragten
  • Abstellen auf Bemessungskriterien
    • Marktpreis im Geschäftskreis der Parteien
      • Kein Marktpreis
        • Abstellen auf andere Kriterien zur Wertbestimmung der Arbeit
        • auch: Umstände, die mit dem Wert der Beraterleistung nichts zu tun haben
    • Umstände des konkreten Einzelfalls

Hauptkriterium

• Zeitaufwand des Beauftragten
  • Zeithonorar
    • Multiplikation der aufgewendeten Zeiteinheiten mit dem vereinbarten oder als angemessen geltenden Honoraransatz
  • Pauschal-, Prozent- und Erfolgshonorar / gemischtes Honorar
    • Berücksichtigung des Zeitaufwands als Kontrollwert (je höher der Zeitaufwand, desto gerechtfertigter die Pauschale, der Prozentsatz oder das Erfolgshonorar)
• Zeitliche Dringlichkeit (besondere Eile?)
  • Abweichung vom ordentlichen Mass des Einsatzes

Hilfskriterien

• Sockelvergütung
  • =   Vergütung, die unabhängig davon geschuldet ist, welche speziellen Merkmale der Auftrag aufweist
  • Voraussetzung
    • Berufsmässige Mandatserledigung
  • Bemessungskriterien
    • Generalunkosten
      • Infrastruktur wie Betriebseinrichtung, Büromiete und sonstige berufliche Hilfsmittel sowie Personal- und Sozialversicherungs-Kosten etc.
    • Ausbildung
      • Fähigkeitsausweis
      • Investierter Ausbildungsaufwand
    • Berufserfahrung
      • Je länger die Berufserfahrung, desto höher rechtfertigt sich der Stundenansatz
    • Einkommensausfälle
      • Einnahmenausfälle des Beraters und seiner Mitarbeiter infolge Krankheit, Unfall, Ferien, Militärdienst und Weiterbildung
    • Anspruch auf Gewinn
      • Anspruch des Beraters auf Einkalkulierung eines Gewinnes (Gewinnerzielung gilt als Selbstverständlichkeit)
      • Amortisation des Sach- und geistigen Kapitals und nach Vorsorge im weitesten Sinne (BVG-Vorsorge und Einkommensausfälle etc.)
    • Tarife
      • Tarife sind Mindestansätze, also ebenfalls Sockelvergütungen
• Schwierigkeit des Mandats
  • =  Ermessen
  • Massgeblichkeit des Durchschnittsempfindens
  • Keine Verwechslung mit dem benötigten Zeitaufwand (arbeitsaufwendiger Auftrag)
  • Unmassgeblichkeit der individuellen Schwierigkeit der Mandatserfüllung
    • Einarbeitung
    • Mangelnde Fachkenntnisse
    • Erfüllungseinschränkungen in der Person des Beraters (Verletzung, Teilzeitarbeitsfähigkeit usw.)
• Bedeutung des Mandats
  • =   Ermessen
  • Wert des angestrebten Erfolgs
    • Materielle Auftragsbedeutung / Vermögensrechtliche Interessen des Auftraggebers
    • Immaterielle Auftragsbedeutung / nicht vermögensrechtliche Interessen des Auftraggebers wie Ehre, Prestige, Wohlbefinden u.ä.
    • Beweisführung schwierig / Beweislast bei Beauftragtem
• Verantwortung des Beauftragten
  • =   Ermessen
  • Verantwortung für die Konsequenzen beim Auftraggeber, vergleichbar mit dem Kriterium „Bedeutung des Mandats“
    • Berufsrisiko
      • Die mit der Mandatsannahme übernommene Verantwortung ist dem Berufsrisiko des Beauftragten zuzuordnen und rechtfertigt keine höhere Vergütung
    • Risiko der Erfolglosigkeit
      • Grundsatz
        • Auftraggeber trägt die Honorargefahr bei Erfolglosigkeit
      • Ausnahme
        • Erfolgshonorar (Risikopartizipation durch den Beauftragten)
• Leistungsfähigkeit des Auftraggebers?
  • Grundsatz
    • Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Auftraggebers ist kein Bemessungskriterium
  • Ausnahme
    • ev. ausnahmsweise und ergänzende Berücksichtigung bei der Bemessung der Vergütung, wenn die Vermögensverhältnisse des Auftraggebers besonders gut oder besonders schlecht sind (sozialpolitischer Gesichtspunkt, vgl. BGE 109 V 200, Erw. 2b)

Anwälte: Vereinbarung eines angemessenen Honorars (BGFA 12 lit. a)

Ob das Honorar angemessen ist, beurteilt sich nach

• den unter dem Auftragsrecht (OR 394 ff.) entwickelten, zivilrechtlichen Grundsätzen und
• allfälligen kantonalen Vorschriften zum Anwaltshonorar.

Massgebend sind:

• die Art und den Umfang der Bemühungen
• den Streitwert
• die Schwierigkeit der Aufgabe
• die Dringlichkeit der Ausführung
• die Ausbildung
• das Können des Anwalts
• die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten.

Art. 18 Abs. 2 SSR nennt zusätzlich

• die Bedeutung der Angelegenheit
• die Interessenlage des Mandanten
• die Verkehrsübung
• den Verfahrensausgang.

Honorarvereinbarung:

Die bundesgerichtlicher Rechtsprechung verlangt, dass in der Honorarvereinbarung auf die niedrigeren Ansätze der subsidiär geltenden Honorarordnung hingewiesen wird (vgl. Urteile 2P.318/2006, 2A.733/2006 vom 27.07.2007, Erw. 8.2).

Nicht- oder nicht richtige Erfüllung

Der Beauftragte schuldet nicht Erfolg, sondern Sorgfalt! Deshalb trägt der Auftraggeber das Vergütungsrisiko! – Wie wirkt sich die Nicht- oder nicht richtige Erfüllung des Auftrags auf den Honoraranspruch auf den Beauftragten aus?

Die Gegenleistung des Auftraggebers (Honorar) soll idealer Weise der Leistung des Beauftragten (Dienstleistung) entsprechen; es geht um das Leistungsgleichgewicht bzw. um das Äquivalenzverhältnis.

Die Umsetzung dieses Äquivalenzprinzips bei Nicht- oder nicht richtiger Erfüllung ist schwierig und wirft Fragen auf:

• Wie wird der Minderwert der Arbeit bewertet, wenn er sich nicht im Vermögen des Auftraggebers niederschlägt?
• Kommt es auf den objektiven Minderwert oder auf den Wert, den die nicht oder mangelhaft erbrachte Leistung für den Auftraggeber hat?
• Hat der Honorarabzug für die nicht oder mangelhaft erledigte Arbeit dem geschätzten Minderwert der Leistung zu entsprechen?

Für die Beantwortung dieser Fragen sind entscheidend:

Tatbestandsmässigkeit

• Kumulative Voraussetzungen
  • Leistungsstörung (Nicht- oder nicht richtige Erfüllung)
    • Nichterledigung des Mandates
    • Nichtzuendeführen des Mandates
    • Andere Pflichtverletzungen des Beauftragten
    • Achtung: Der Schuldnerverzug im Sinne einer verspäteten Erfüllung wird hier von der nicht richtigen Erfüllung unterschieden und in der Behandlung ausgeklammert; vide verspätete Erfüllung
  • Minderwert der Leistung
    • Abweichung der Leistung zum Nachteil des Auftraggebers
    • vide Rechtfolgen / Honorarminderung
  • Anrechenbarkeit von Leistungsstörung und Minderwert dem Beauftragten
    • Der Beauftragte hat für jede Pflichtverletzung einzustehen
    • Möglicherweise hat der Beauftragte das Risiko einer Vertragsstörung zu tragen, obwohl ihn keine Verantwortung trifft
      • Nachträgliche, unverschuldete Unmöglichkeit, mit der Folge, die Arbeit nicht mehr fertigstellen und erfüllen zu können bzw. das volle Honorar verdienen zu können (vgl. OR 119)
      • Auftragswiderruf durch Auftraggeber (vgl. OR 404)
      • Erlöschen des Auftrags infolge Auftraggebertod, Auftraggeberhandlungsunfähigkeit oder Auftraggeberkonkurs (vgl. OR 405)
    • Berücksichtigung der unverschuldeten Nichterfüllung bei der Schätzung des Minderwertes und bei der Bemessung des nun geschuldeten Honorars
• Beweislast
  • Ausgangslage
    • Es in der Lehre umstritten, wer die Beweislast für die Nicht- oder nicht richtige Erfüllung trägt
  • Grundsatz
    • Beweislast beim Beauftragten
      • Der das Honorar fordernde Beauftragte hat im Streitfall die Leistung und dabei insbesondere die richtige Erfüllung zu beweisen
  • Ausnahme
    • Beweislastumkehr
      • Auftraggeber hat den Minderwert der Beauftragten-Leistung zu beweisen
        • Unsorgfältige Mandatsführung
        • Verantwortung des Beauftragten für den Minderwert
      • Voraussetzung
        • Vorbehaltslose Entgegennahme der Beauftragten-Leistung, vor Honorar-Zahlungsweigerung
      • Ausnahmefall, wonach den Auftraggeber die Beweislast trifft, ist stark verbreitet

Rechtsfolgen

• Honorarminderung
  • Definition der Minderung
    • Honorarreduktion infolge Schlechterfüllung des Auftrags, d.h. Nicht- oder nicht richtige Erfüllung der vom Auftraggeber beim Beauftragten bestellten Mandatsleistungen
  • Termini der Minderung / Synonyme
    • Honorarminderung
    • Honorarkürzung
    • Honorarherabsetzung
  • Minderungs-Methode
    • Rechnersicher Vorgang
    • Bewertung der minderwertigen Leistung
      • Brauchbarkeit der Leistung
        • Subjektiver Wert
        • Brauchbarkeit muss in einem wirtschaftlichen Vorteil bzw. Unbrauchbarkeit in einem wirtschaftlichen Nachteil bestehen
        • Brauchbarkeit der Leistung muss vom Erfolg (nicht geschuldet) unterschieden werden
        • Brauchbarkeit bzw. Unbrauchbarkeit der Gesamtleistung erforderlich
        • Analoge Anwendung des Werkvertragsrechts, wonach der Minderwert den Verbesserungskosten entspricht?
    • Bemessung der Leistung, durch richterliches Ermessen
      • Bemessungsschritt 1
        • Richterliche Schätzung der minderwertigen Leistung durch Prüfung, ob und inwieweit der Beauftragte richtig erfüllt hat
      • Bemessungsschritt 2
        • Festsetzung des aufgrund der minderwertigen Leistung geschuldeten Honorars
      • Bemessungsschritt 3
        • Austarierung des Ergebnisses, aufgrund der Umstände, welche dazu führten, dass der Mandatserfolg nicht erreicht wurde, nach oben oder nach unten
      • Ergebnis
        • Bemessung des Honorars weitgehend nach dem Ermessen des Richters, der Recht und Billigkeit walten zu lassen hat (vgl. ZGB 4)
• Schadenersatzanspruch
  • Allgemeines
    • Hat die Nicht- oder nicht richtige Erfüllung dazu geführt, dass dem Auftraggeber ein Schaden entstand, hat der Beauftragte diesen zu ersetzen (vgl. OR 97 Abs. 1), sofern er nicht nachweisen kann, dass ihn kein Verschulden trifft
  • Widerruf und Kündigung zur Unzeit
    • vide Widerruf / Kündigung-unzeitiger Widerruf
• Vorschriftswidrige Ausführung / Nachteils-Übernahme durch den Beauftragten
  • Gegenstand
    • „Ist der Beauftragte, ohne dass diese Voraussetzungen zutreffen, zum Nachteil des Auftraggebers von dessen Vorschriften abgewichen, so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt“ (OR 397 Abs. 2)
  • Übernahme des Nachteils
    • Durch „Übernahme des Nachteils“ aus dem Fehler (Gestaltungsrecht) kann sich der Beauftragte den vollen Honoraranspruch bewahren
• Kumulation von Honorarminderung und Schadenersatz
  • Grundsatz
    • Der Auftraggeber hat für den Fall der mangelhaften Auftragserfüllung Anspruch auf Schadenersatz und Anspruch auf Honorarreduktion (vgl. OR 402 Abs. 1 per analogiam)
  • Ausnahme 1
    • Schlechterfüllung infolge Leistungsverspätung (vgl. OR 107 ff.)
    • Vgl. verspätete Erfüllung
  • Ausnahme 2
    • Auftraggeber ist durch die Schadenersatzzahlung so gestellt worden, wie wenn der Beauftragte richtig erfüllt hätte (Beauftragter bewahrt sich so den Honoraranspruch)
• Einstehen für Erfüllungsgehilfen
  • Hilfspersonen
    • Beauftragter haftet für jeden Schaden von Hilfspersonen (Angestellte) bei Ausübung ihrer Verrichtungen
  • Personen in Untervertrag
    • Haftung des Beauftragten nur für die „gehörige Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion des Dritten (vgl. OR 399 Abs. 2), nicht aber für die richtige Erfüllung des Dritten; keine direkte Geltendmachung des Beauftragten gegenüber dem Dritten (vgl. OR 399 Abs. 3), da dieses Recht dem Auftraggeber zusteht

Beurteilung im konkreten Einzelfall

Für eine Gesamtbeurteilung der Nicht- oder nicht richtigen Erfüllung ist immer der individuell konkrete Einzelfall entscheidend.

Verfehlter Auftragszweck

Nach Mandatsannahme hat der Beauftragte seine Leistung sorgfältig zu erbringen und den angestrebten Erfolg herbeizuführen (obwohl nur Sorgfalt und nicht ein Erfolg geschuldet ist).

Verfehlt der Beauftragte durch seine Arbeit bzw. Dienstleistung den Auftragszweck, hat er keinen Honoraranspruch.

Teilw. Untauglichkeit der Leistung

Ist die Leistung des Beauftragten zumindest teilweise tauglich, den angestrebten Erfolg zu erreichen, hat er für den tauglichen Teil seiner Arbeit Anspruch auf Honorierung.

Verspätete Erfüllung

Der Beauftragte leistet, aber verspätet (rechtlich: Schuldnerverzug):

• Honorarhöhe
  • Die verspätete Ablieferung hat keine Auswirkungen auf die Honorarhöhe
• Verspätungsschaden
  • Grundsatz
    • Der Beauftragte hat dem Auftraggeber den diesem durch die Verspätung entstandenen Schaden zu ersetzen
  • Ausnahme
    • Keine Schadenersatzpflicht des Beauftragten, wenn er unverschuldeterweise in Verzug geriet (vgl. OR 103)

Vorzeitige Vertragsauflösung

Bei der vorzeitigen Vertragsauflösung ist zu differenzieren:

Mandatswiderruf durch den Auftraggeber

• Vorzeitige Vertragsauflösung, ohne dass der Beauftragte dies zu vertreten hat
  • Auftraggeber schuldet dem Beauftragten das volle Honorar für die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen
  • Der Honoraranspruch besteht – richtige Erfüllung vorausgesetzt – unabhängig davon, ob die vom Beauftragten geleistete Arbeit im Widerrufs-Zeitpunkt brauch- oder nutzbar bzw. noch von Interesse ist; der Auftraggeber trägt die Folgen eines unbegründeten vorzeitigen Mandatswiderrufs
• Vorzeitige Vertragsauflösung, vom Beauftragten verschuldet
  • Vide
    • Nicht- oder nicht richtige Erfüllung
    • Verfehlter Auftragszweck
    • Teilw. Untauglichkeit der Leistung

Mandatskündigung durch den Beauftragten

• Auftraggeber hat den Beauftragten nur insoweit zu entschädigen als die Leistung für ihn brauchbar bzw. von Interesse ist
• Der Beauftragte trägt das Risiko seiner unbegründeten Kündigung selbst
  • zB kein Honoraranspruch für die im Kündigungszeitpunkt noch nicht abgelieferten Arbeiten

Nachträgliche Unmöglichkeit

Entsteht nach Mandatierung der Fall einer sog. „nachträglichen Unmöglichkeit“ (vgl. OR 119), so sind die Folgen gleich zu behandeln wie bei der vorzeitigen Vertragsauflösung. Vgl. hiezu:

• Vorzeitige Vertragsauflösung

Dabei kommt es gestützt auf OR 119 zu einer Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen:

• Rückerstattung des Geleisteten in natura (vgl. hiezu OR 109 Abs. 1)
  • Weil bei Dienstleistungen eine „Rückerstattung in natura“ sachlich nicht möglich ist, hat der Auftraggeber dem Beauftragten einen Wertersatz, d.h. Geld, leisten

Erfolg trotz schlechter Leistung

Tritt der Erfolg trotz schlechter Leistung des Beauftragten und damit durch Zufall ein, schuldet der Auftraggeber dem Beauftragten kein Honorar:

• Der Erfolg ist nicht die Folge einer Beauftragten-Leistung
• Der Erfolgszufall gleicht die mangelhafte Leistung nicht aus
• Unerheblich ist das Argument, dass auch bei korrekter Leistung der Erfolg ausgeblieben wäre

Teilerfolg bei Erfolgshonorar

Besteht die Abrede eines Erfolgshonorars, so hat der Beauftragte im Falle eines Teilerfolgs Anspruch auf den dem Erfolg entsprechenden Teil des Honorars; vorbehalten bleibt eine anderslautende Vertragsabrede.

Überflüssige Arbeit

Überschreitet der Beauftragte mit seiner Arbeit den vereinbarten bzw. nach der Natur der Sache erforderlichen Leistungsumfang (= überflüssige Arbeit), so hat er hiefür kein Honoraranspruch:

• Grundsatz
  • Kein Honoraranspruch des zu eifrigen Beauftragten für seine verfrühte Arbeit!
• Einschränkung
  • Der Auftraggeber schuldet dem Beauftragten eventuell für die verfrühte resp. überflüssige Arbeit insoweit ein Honorar als er durch die Mehrleistung bereichert ist (vgl. auch OR 423 Abs. 2)

Unnötiger Mehraufwand

Betreibt der Beauftragte bei der Auftragserledigung unnötigen Mehraufwand, so hat er hiefür kein Honoraranspruch:

• Kein Honoraranspruch für unwirtschaftliche Arbeit!

Weniger Zeitaufwand

Benötigt der Beauftragte für die Auftragsausführung trotz sorgfältiger Erledigung weniger Zeit als vorgesehen oder üblich, so hat er nur für die effektiv aufgewendete Zeit den Honoraranspruch:

Zielerreichung, aber Begleitschaden

War die Beauftragten-Leistung geeignet, den angestrebten Erfolg herbeizuführen, ereignete sich dabei aber ein sog. „reiner Begleitschaden“, so ergibt sich folgende Rechtslage:

• Schadenersatzpflicht des Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber
• Anspruch des Beauftragten auf ein ungeschmälertes Honorar

Nicht richtige Erfüllung + zusätzlicher Schaden

Entstand dem Auftraggeber durch die Nicht- oder nicht richtige Erfüllung des Auftrags zusätzlich ein Schaden, so er kumulativ folgende Rechte:

• Anspruch auf Honorarminderung
• Anspruch auf Schadenersatz

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