Ein sog. partiarisches Darlehen liegt unter folgenden Bedingungen vor:
- Borger verspricht Gewinnanteil
- nebst des Zinses
- anstelle des Zinses
- ohne dass der Darleiher
- Mitgesellschafter wird
- eine Pflicht zur Mittragung des Verlustes verpflichtet ist.
Abgrenzungskriterien
- Gesellschaftsverhältnis (einfache Gesellschaft / OR 530 ff.)
- Geldhingabe = Geschäftseinlage
- Verlusttragung = nach Gesellschaftsvertrag (zB einfache Gesellschaft: nach Vertrag und ohne Abrede nach Köpfen)
- Weitere Kriterien
- Gesellschafterstellung
- Zeichnungsberechtigung
- Kein Kriterium
- Mitsprache- und Kontrollbefugnis (bei beiden Rechtsgeschäften möglich)
- Weitere Detailinformationen
- Partiarisches Darlehen
- Verlust = Verlust des Gewinnanspruchs, nicht aber des Anspruchs auf Darlehensrückerstattung
- Weitere Kriterien pro partiarisches Darlehen
- Feste Vertragsdauer
- Sicherheiten
- Kein Kriterium
- Mitsprache- und Kontrollbefugnis (bei beiden Rechtsgeschäften möglich)
- Eine Mitsprache des Darleihers oder dessen Auftreten gegenüber Dritten kann aber dazu führen, dass das Gericht zu Lasten des Darleihers auf eine einfache Gesellschaft schliesst
Entscheidendes Abgrenzungskriterium
Das massgebende Kriterium des Darlehens liegt im fehlenden Willen von Darleiher und Borger, gemeinsam einen Zweck zu verfolgen (vgl. SCHÄRER HEINZ / MAURENBRECHER BENEDIKT, BSK, OR I, N 43 zu OR 312)
Literatur
- SCHÄRER HEINZ / MAURENBRECHER BENEDIKT, BSK, OR I, N 43 zu OR 312
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Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
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