Die nachfolgenden Elemente der Business Judgement Rule sind heute wohl auch in der Schweiz beachtlich:
- Vorliegen einer Geschäftsentscheidung;
- Unbefangenheit und Unabhängigkeit;
- gehörige Sorgfalt;
- Handeln im guten Glauben.
Geschäftsentscheidung
Entsprechend der Anwendung in den USA sind auch in der Schweiz ‚Business Desicions‘ erfasst, d.h. Entscheidungen, die das Geschäft des Unternehmens betreffen.
Hinweis zur Überprüfung von Geschäftsleitungsentscheide durch Gerichte
- Gerichte halten sich bei der Prüfung der ihnen zur Beurteilung vorgelegter Geschäftsentscheide zurück.
- Die Gerichte räumen den verantwortlichen Personen einen hohen Ermessenspielraum ein.
- Auch wollen die Gerichte nicht ihr eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der entscheidenden Organe setzen.
- Die Zurückhaltung des Gerichts fällt meistens starker aus,
- je komplexer sich die Verhältnisse den Organen präsentierten und
- je höher der Zeit- bzw. Entscheidungsdruck für die Organe war.
Hinweis zur ausgeprägten Konzernoptik der Gerichte
- Im Falle des Vorliegens eines Konzerns verlagern die Gerichte ihre Optik:
- Nicht die spezifischen Interessen der einzelnen Konzerngesellschaften wurden als im Vordergrund stehend betrachtet,
- sondern des Konzern als Ganzes.
- Beurteilt werden daher die einzelnen beanstandeten Rechtshandlungen nach dem gemeinschaftlichen Nutzen für den Konzern bzw. die Gruppe (und weniger für die Gruppengesellschaften):
- Sacheinlagen
- Konzerninterne Darlehen
- Forderungsverzichte
- Teilnahme der Gruppengesellschaften am Cash Pool (sog. Cash Pooling).
Unbefangenheit und Unabhängigkeit
Unbefangenheit / Unabhängigkeit gilt als Grundvoraussetzung jeder Geschäfts-entscheidung durch die Geschäftsleitungsorgane. Denn sobald die Unabhängigkeit der Organe nicht sichergestellt ist, ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die entsprechenden Handlungen in pflichtverletzender Weise zum Nachteil der Gesellschaft unternommen werden (Versuchung zur Bereicherung).
Zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft ist es daher unentbehrlich, dass die Organe
- weder im eigenen Interesse;
- noch im Interesse von einzelnen Aktionären;
- oder nahestehender Drittpersonen handeln.
Beispiel:
Wird ein Schaden der Gesellschaft geltend gemacht, der beim Verkauf von Aktiven zu – für die Gesellschaft – ungünstigen Bedingungen entstanden ist, so wird der Richter bei Abhängigkeit des in der Sache entscheidenden Organs
- eine Pflichtverletzung annehmen,
- bzw. es findet insoweit eine Beweislastumkehr statt, als nunmehr das Organ sein pflichtgemässes Handeln zu beweisen hat;
Gehörige Sorgfalt
Ein Organ handelt mit der gehörigen Sorgfalt, wenn es
- sich bezüglich des zu entscheidenden Geschäftes genügend informiert («informed business judgement»)
- ausreichende Fachkenntnisse
- od. Beizug des benötigten Fachwissens (Fachleute)
- und für die Entscheidfindung ein angemessenes Verfahren anwendet
- genügende Häufigkeit und Dauer von VR-Sitzungen
- angemessene Vorbereitung der einzelnen Sitzungen
- sorgfältige Diskussion von Lösungsansätzen (gründliche Prüfung aller wichtigen Aspekte bzw. Prüfung von Alternativen)
Handeln im guten Glauben
Jedes Organ muss im besten Interesse der Gesellschaft handeln, d.h.:
- Handeln in Treu und Glauben
- Verbot von Rechtsmissbrauch
- keine offensichtlich unvernünftigen Entscheidungen («Vertretbarkeit»)
- wie Entscheide ohne rationale Gründe
- oder für Dritte nicht nachvollziehbare Motivation /Vorgehen
Die richterliche Kognition wird dadurch auf offensichtlich unvernünftige Entscheidungen beschränkt.
Weitere Voraussetzungen für den Schutz der Business Judgement Rule
Einhaltung zwingender Gesetzesvorschriften
Widerrechtliche Beschlüsse oder Handlungen der Organe können objektiv festgestellt werden:
- Organ wird nicht geschützt
- selbst wenn der Beschluss im besten Interesse der Gesellschaft gefasst worden ist.
Achtung des Gesellschaftszwecks
Entscheidungen der Gesellschaftsorgane sind nur dann einer gerichtlichen Überprüfung entzogen, wenn sie innerhalb des statutarischen Gesellschaftszwecks erfolgten.
Die Praxis des Bundesgerichtes zieht bei der Auslegung des Gesellschaftszwecks weite Grenzen:
- im Allgemeinen werden vom Zweck der Gesellschaft alle Geschäfte erfasst, die dieser «mit sich bringen kann»
- bzw. durch diesen nicht «geradezu ausgeschlossen werden».
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