Einleitung
Bei der Einholung bzw. Erteilung von Referenzauskünften sind folgende Varianten denkbar bzw. Voraussetzungen notwendig:
Weiterführende Literatur
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- STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLPH ROGER, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 8 zu OR 330a
Judikatur
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- Der ehemalige Arbeitgeber darf dem neuen Arbeitgeber nicht ohne Wissen und Zustimmung das Arbeitszeugnis zur Verfügung stellen (vgl. BGE 4A_569/2010 vom 14.02.2011)
- AGer ZH, in: ZR 1998 Nr. 72 = JAR 1999 S. 199 = SAE 1997 S. 39 = ARV 1998 S. 89
Weiterführende Informationen
Zustimmung zur Referenzeinholung/-erteilung
Die Beschränkungen von OR 328b und des Datenschutzgesetzes bewirken folgendes:
Eine Referenz darf nur mit (ausdrücklicher) Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt werden (Doppelautorisierung):
- Gründe
- Darstellung des Persönlichkeitsprofils des Arbeitnehmers
- Beurteilung wesentlicher Persönlichkeitsaspekte des Arbeitnehmers
- Austausch besonders schützenswerter Personendaten
- Ausnahmen
- Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers dürfen gemäss herrschender Lehre – trotz DSG – weiter erteilt werden:
- Einzelauskünfte ohne schützenswerte Personendaten
- Einzelauskünfte, die sich nicht zu einem Persönlichkeitsprofil verdichten
- Ausnahme
- Vorbehalten bleibt ein diesbezügliches Verbot des Arbeitnehmers
- Ausnahme von der Ausnahme
- Auch keine einfachen Referenzauskünfte dürfen eingeholt werden, wenn der Arbeitnehmer in ungekündigter Stellung ist!
- Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers dürfen gemäss herrschender Lehre – trotz DSG – weiter erteilt werden:
Referenzangaben in Bewerbungsunterlage
Die Benennung eines ehemaligen Arbeitgebers oder Vorgesetzten als Referenzperson in den Bewerbungsunterlagen ist wie folgt zu werten:
- Grundsatz
- Eine solche Bezeichnung unter dem Titel „Referenzen“ ist als Ermächtigung zu werten, über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft zu erteilen
- Einschränkung
- Nicht als rechtsgenügende Zustimmung zur Referenzeinholung ist zu werten
- Auflistung früherer Arbeitgeber im CV
- Beilage von Arbeitszeugnissen früherer Arbeitgeber
- Nicht als rechtsgenügende Zustimmung zur Referenzeinholung ist zu werten
Autorisierung potent., nicht aber bish. Arbeitgeber
Zur Referenz-Autorisierung des neuen Arbeitgebers ohne Kenntnisgabe an den früheren Arbeitgeber ist folgendes zu bemerken:
- Ausgangslage
- Viele Bewerber vergessen den früheren Arbeitgeber über ihre Referenzermächtigung an den potentiellen neuen Arbeitgeber zu informieren
- Pflichten des ehemaligen Arbeitgebers
- Grundsatz
- Vergewisserung beim Arbeitnehmer, dass der anfragende potentielle Arbeitgeber zur Referenzeinholung berechtigt ist
- Vergewisserungsmittel
- Rückfrage beim Arbeitnehmer
- Verlangen der Vorlage einer Bewerber-Ermächtigung (zB Vorlage einer Referenzliste oder einer ausdrücklichen Ermächtigung)
- Vertrauen auf Zusage des potentiellen neuen Arbeitgebers
- Das blosse Vertrauen auf eine Autorisationsbehauptung ist nicht ausreichend
- Vergewisserungsmittel
- Vergewisserung beim Arbeitnehmer, dass der anfragende potentielle Arbeitgeber zur Referenzeinholung berechtigt ist
- Ausnahme
- Der frühere Arbeitgeber wurde bereits früher, d.h. hinsichtlich eines anderen potentiellen Arbeitgebers der gleichen Bewerbungsphase ermächtigt
- Der frühere Arbeitgeber wurde bereits früher, d.h. hinsichtlich eines anderen potentiellen Arbeitgebers der gleichen Bewerbungsphase ermächtigt
- Grundsatz
Kein selbst. Referenzrecht potent. Arbeitgeber
Der neue Arbeitgeber hat keinen selbständigen Anspruch auf Referenzauskunft.
Er muss den Anspruch auf Referenzauskunft aus der Ermächtigung des Bewerbers ableiten:
- Zustimmung zur Referenzeinholung/-erteilung
Heimliches Referenzeinholen
Das heimliche Referenzeinholen gilt als
- Verstoss gegen Treu und Glauben (DSG 4 Abs. 2)
- Verstoss gegen das Erkennbarkeitsgebot (DSG 4 Abs. 4)
Ungeklärt ist die Frage, ob bei einer internen Versetzung auch eine Zustimmung des Arbeitnehmers zur internen Referenzauskunft zu erteilen hat.
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
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