Die Charakteristika der „Herstellung eines Werkes“ (OR 363) bzw. der „Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit alleine“ (ZGB 837 Abs. 1 Ziffer 3) schafft oft Abgrenzungsschwierigkeiten. Beim Werkvertrag, der sich nicht mit der klassischen Herstellung von beweglichen oder unbeweglichen Werken befasst, stellt sich jeweils die Frage, ob nicht ein Kauf, ein Auftrag oder ein Arbeitsvertrag vorliegen könnte.
Der Werkvertrag ist vielerorts, auch unter anderen Titeln wie Auftrag, Softwarevertrag usw., anzutreffen.
Gestützt auf OR 18 Abs. 1 ist nicht der Vertragstitel, sondern der wahre Inhalt des Vertrages für die rechtliche Qualifikation massgebend.
Diese rechtliche Qualifikation bestimmt auch die Mängelfolgen und Mängelrechte: Falsche Qualifikation = falsches Vorgehen, weil das Werkvertragsrecht eine eigene, spezifische Mängelordnung kennt.
Bei Leistungsstörungen ist also immer zuerst die Vertragsnatur abzuklären.
Das Handling des Werkvertrags ist – obwohl gesetzlicher Vertragstypus – anspruchsvoll. Noch anspruchsvoller wird es, wenn die Parteien – kraft ihrer Parteiautonomie – das dispositive Werkvertragsrecht durch vertragliche Regeln ersetzen, die zB systemwidrig sind. Hier sind die Rechtsanwälte und Gerichte gefordert; sie werden dabei oft vor unlösbare Probleme gestellt.
Vieles lässt sich daher nur durch die Beurteilung des individuell konkreten Einzelfalls beantworten.
Für die Vertragsparteien besteht daher in vielen Bereichen ein Präventions-, Prüfungs-, Individualisierungs-, Orientierungs- und ggf. Handlungsbedarf
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