Wahrheit + Klarheit

Bekanntlich haben Arbeitszeugnisse eine wohlwollende Formulierung zu enthalten (Fürsorgepflicht; Sicherung des Fortkommens des Arbeitnehmers) und trotzdem wahr zu sein: 

• Wahrheit vs. Wohlwollen
  • In diesem Zusammenhang besteht folgende Priorisierung:
    • Wahrheit vor Wohlwollen
• Negatives
  • Negatives anzudeuten, ohne es beim Namen nennen zu müssen:
    • Bewusste Weglassung.
• Auslassungen
  • Auslassungen wesentlicher Punkte können bewirken, dass das Wahrheitserfordernis nicht erfüllt ist
• Objektive Wahrheit
  • Die dem Arbeitszeugnis zugrunde liegenden Tatsachen haben objektiv wahr zu sein:
    • Überprüfbarkeit
    • Feststellbarkeit für Dritte
• Subjektive Werturteile
  • Subjektive Werturteile sind zwar zulässig, müssen aber auch die zu Grunde liegenden Tatsachen wahr und richtig wiedergeben:
    • Nachvollziehbarkeit der Beurteilung für Dritte
• Hervorhebungen
  • Die Hervorhebung bestimmter Tatsachen oder Vorkommnisse dürfen erwähnt werden,
    • sofern und soweit sie repräsentativen Charakter haben

• Wohlwollende Formulierung
  • Grundsatz
    • Der Arbeitgeber hat innerhalb seines Formulierungs-Ermessensspielraumes das Arbeitszeugnis wohlwollend zu formulieren
  • Einschränkung
    • Entgegen der weitverbreiteten Meinung bedeutet dies nicht, dass der Arbeitnehmer stets Anspruch auf ein gutes Zeugnis hat
    • Dieses Wohlwollen findet eben seine Grenzen an der Wahrheitspflicht
  • Ungünstige Beurteilungen
    • Ungünstige Beurteilungen dürfen nicht unterdrückt werde (vgl. KG GR, in JAR 2001, 229)
    • Negative Aspekte sind daher, soweit sie für die Würdigung des Gesamtbildes des Arbeitnehmers von Relevanz sind, aufzuführen
  • Anwendungsbeispiele
    • strafrechtliche Verfehlungen gegenüber dem Arbeitgeber
    • Teamunfähigkeit
    • Streitsucht
    • Wiederholte Trunkenheit am Arbeitsplatz
    • Wiederholte Belästigung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
    • Wiederholte Weisungsmissachtung
    • Grundsätzlich unzuverlässige Arbeits- und Verhaltensweisen
• Einzelne Vorfälle und kleinere Verfehlungen
  • Grundsatz
    • Dies gilt aber nicht für einzelne Vorfälle oder kleinere Verfehlungen, welche für die Beurteilung des Arbeitnehmers nicht repräsentativ sind
  • Anwendungsbeispiele
    • Im Arbeitszeugnis sollten nicht erwähnt werden:
      • seltenes Zuspätkommen
      • einmalige Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
      • einmalige Differenzen zwischen Mitarbeitern untereinander
      • einmaliger Einbruch der Arbeitsleistung und Arbeitsmoral
• Hinweis auf familiäre Probleme des Arbeitnehmers
  • Grundsatz
    • Der Arbeitgeber darf sich nicht anmassen, sofern sich diese Sachverhalte nicht eindeutig nachweisen lassen und für das Arbeitsverhältnis nicht von grosser Bedeutung sind,
      • hinzuweisen auf
        • Familiäre Probleme des Arbeitnehmers
        • Persönliche Probleme des Arbeitnehmers
      • zu stellen
        • medizinische Diagnosen
          • zB Alkoholprobleme
  • Keine Mutmassungen
    • Unzulässig ist ein Äussern von blossen Verdachtsmomenten
• Hinweis auf gesundheitliche Probleme des Arbeitnehmers
  • Allgemein
    • Bei gravierenden medizinischen Problemen empfiehlt sich grundsätzlich der generelle Hinweis auf:
      • «gesundheitliche Probleme» (vgl. AGer ZH, in JAR 2004, 598)
  • Krankheit mit Einfluss auf Leistung und Verhalten
    • Erwähnung einer Krankheit, die einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder, welche die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte und einen sachlichen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (vgl. RICKENBACH MATTHIAS W., a.a.O., 47)
  • Geheilte Krankheit
    • Eine geheilte Krankheit, welche die Beurteilung von Leistung und Verhalten nicht beeinträchtigt, darf nicht erwähnt werden
  • Kasuistik
    • BGer 4A_187/2010
      • Im Entscheid 4A_187/2010 wurde vom Bundesgericht folgende Passage in einem Arbeitszeugnis zu Recht für zulässig erachtet:
        • «Wegen gesundheitlichen Problemen konnte A. seine Funktion als Regionalsekretär seit dem 24. August 2007 nicht mehr wahrnehmen.» Eine Verletzung von Art. 330a OR lag damit in diesem Fall nicht vor
    • BGE 136 III 510
      • „In einem Arbeitszeugnis gemäss Art. 330a Abs. 1 OR ist eine Krankheit des Arbeitnehmers namentlich zu erwähnen, wenn sie seine Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgabe in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (…). Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer zufolge Krankheit während mehr als eines Jahres seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben konnte und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht absehbar war, ob und wann er dazu wieder in der Lage sein wird (…).“
• Hinweis auf Arbeitgeberkündigung
  • Allgemein
    • Hat der Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen müssen, weil der Arbeitnehmer bedingt durch die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit sehr häufig bzw. immer häufiger krank wurde, so ist dies im Arbeitszeugnis zu erwähnen
  • Anwendungsbeispiele
    • Als Beispiele können erwähnt werden:
      • Mehl-Allergie bei einem Bäcker
      • Pollenstaub-Allergie bei einem Gärtner
    • In solchen Fällen ist der Hinweis auf die gesundheitlichen Schwierigkeiten für die Transparenz und eine genügende Aussagekraft des Zeugnisses meist notwendig (vgl. WYSS GABRIELA, a.a.O., S. 77
• Zu gut lautende Beurteilungen
  • Allgemein
    • Zu gut lautende Zeugnisbeurteilungen können Haftungsfolgen nach sich ziehen
  • Wider besseren Wissens
    • Wider besseren Wissens zu gut lautende Beurteilungen bilden eine Haftungsgefahr
  • Verkehrsüblicher Bewertungsmassstab
    • Bei Werturteilen in Arbeitszeugnissen hat der Arbeitgeber wie folgt vorzugehen:
      • nach verkehrsüblichen Massstab und
      • nach pflichtgemässem Ermessen
  • Privatsphäre + Ausübung persönlicher Freiheitsrechte
    • Das Arbeitszeugnis darf nicht Bezug nehmen, wenn nicht ein enger Zusammenhang zur Berufsausübung besteht
    • Ohne Berufs-Sachzusammenhang also keine Bezugnahme auf:
      • die Privatsphäre
        • zB Vorstrafen
        • zB Strafen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
      • die Ausübung persönlicher Freiheitsrechte
        • zB Gewerkschaftszugehörigkeit
        • zB politische Gesinnung
        • zB religiöse Gesinnung)
  • Ausserdienstliches Verhalten
    • Ein ausserdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers darf nur dann erwähnt werden, wenn es
      • «zufolge einer gesteigerten Treuepflicht zu Recht Gegenstand des Interesses des Arbeitgebers ist» (Tendenzbetrieb)
      • sich auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hat
  • Umstände der Arbeitsvertrags-Auflösung
    • Die Umstände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind nur ins Arbeitszeugnis aufzunehmen, wenn deren Verschweigung irreführend wäre
  • Ungewisse künftige Tatsachen
    • Ungewisse zukünftige Tatsachen, wie die Bestätigung des «ordnungsgemässen Austritts», können nur Zeugnis-Gegenstand, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis auch wirklich ordentlich beendet worden ist (STAEHELIN ADRIAN, a.a.O., N 10 zu OR 330a)
  • Längere Absenzen
    • Längere Absenzen sind dann im Arbeitszeugnis zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer ins Gewicht fallen (MÜLLER ROLAND / THALMANN PHILIPP, a.a.O., 49 f.)
• Ermessen innerhalb des Rahmens von Vollständigkeit und Richtigkeit
  • Allgemein
    • Die Arbeitszeugnis-Formulierung steht im Ermessen des Arbeitgebers, sofern und soweit er die Regeln von Vollständigkeit und Richtigkeit beachtet (STREIFF ULLIN / VON KAELNEL ADRIAN / RUDOLPH ROGER, a.a.O., N 3 zu OR 330a)
  • Aufschlussbereich
    • Arbeitszeugnisse geben nicht nur Aufschluss über den Arbeitnehmer, sondern auch über den Zeugnisaussteller selbst
  • Fürsorgepflicht bei Arbeitnehmern mit limitierten Leistungen?
    • Bei Arbeitnehmern, die aufgrund ihrer geistigen und / oder körperlichen Konstitution nicht in der Lage waren, genügende Leistungen zu erbringen, verwenden Arbeitgeber gelegentlich (wohlgemeinte) Formulierungen wie:
      • «Er bemühte sich stets, die ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen.»
    • Oft wurden solche Formulierungen gegenteilig beurteilt und als Geheimcodes ausgelegt
• Geheimcodes
  • Unzulässigkeit
    • Grundsätzlich unstatthaft sind:
      • Geheimcodes
      • geheime Zeichen
      • besondere Kennzeichnung von Arbeitszeugnissen
      • Floskeln, die verdeckte, den Eingeweihten (zB HR-Abteilungen etc.) bekannte Informationen enthalten
  • Ursprünglich Kommunikationsmittel unter Personalchefs
    • Personalchefs tauschten (früher) „codierte Formulierungen“ untereinander aus, um den Arbeitnehmern die wirkliche Qualifikation zu verheimlichen (vgl. REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N 13 zu OR 330a)
  • Rechtsmissbrauch-Verbot
    • Mit Blick auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs in ZGB 2 Abs. 2 sind solche Geheimcodes klar unzulässig (BRÜHWILER JÜRG, a.a.O., N 3 zu OR 330a)
  • Schwierige Codierungs-Feststellung
    • Es ist schwierig festzustellen, wann eine Formulierung als Geheimcode gilt und wann nicht
  • Situative Codierungs-Entwicklung
    • Geheimcodes sind in der Arbeitszeugnispraxis allgegenwärtig:
      • laufend neue Formulierungen
      • durchgesetzte Geheimcodes
      • von den Arbeitnehmern selbst gewünschte Geheimcodes
  • Bekanntestes Codierungs-Beispiel: „zur vollsten Zufriedenheit“
    • Das wohl bekannteste Beispiel dafür ist die Formulierung:
      • «Er erledigte alle ihm übertragenen Aufgaben zu unserer vollsten Zufriedenheit.»
    • Diese Formulierung entspricht einer sehr guten Qualifikation, ist aber klar ein nicht zulässiger Geheimcode
    • Wünscht ein Arbeitnehmer eine solche Qualifikation, sollte sie ihm gewährt werden
• Nicht beanstandete Geheimcode-Formulierungen
  • Der Fall
    • Gelegentlich werden Formulierungen in Arbeitszeugnissen gerichtlich nicht beanstandet, obwohl es sich um unzulässige Geheimcodes handelt
      • vgl. zB Entscheid des Kantonsgerichts St.Gallen vom 23.05.2007
    • In der Begründung wurde erwähnt, dass die Vorinstanz folgenden Passus im Arbeitszeugnis nicht beanstandet habe:
      • «ln der Zusammenarbeit mit den Mitarbeiterinnen fand er zum Teil nicht immer die nötige Distanz.»
    • Während seiner kurzen Anstellungsdauer von vier Monaten hatte der Arbeitnehmer mehrere Mitarbeiterinnen wiederholt sexuell belästigt
  • Der Grund
    • Der konkrete Hinweis auf die sexuellen Belästigungen war in casu nicht nur angemessen, sondern auch notwendig
• Vorsicht bei Geheimcodes
  • Beabsichtigte der Zeugnisaussteller die Formulierung eines Gemeincodes?
    • Oft ist nicht klar, ob der Aussteller sich der Anwendung eines Geheimcodes bewusst war oder nicht
  • Klärung mit Zeugnisaussteller
    • Um Unklarheiten und Unsicherheiten vorzubeugen, sollte mit dem letzten Arbeitgeber die Auslegungsprobleme bereinigt werden
• Vermerk „nicht codiert“ bzw. „Arbeitszeugnis wurde ohne Verwendung von Geheimcodes“
  • Der No-Coding-Hinweis
    • Gelegentlich ist folgende Anmerkung in Arbeitszeugnissen anzutreffen:
      • «Das Arbeitszeugnis ist nicht codiert» bzw. «Das Arbeitszeugnis wurde ohne Verwendung von Geheimcodes erstellt»
  • Rückschlüsse
    • Solche Bemerkungen disqualifizieren den Aussteller, weil daraus geschlossen werden könnte, er stelle sonst wohl andere Dokumente in diesem Unternehmen mit rechtswidrigen Formulierungen aus
  • Verwendung einer dem Aussteller unbekannten Codierung
    • Eine völlig unverständliche Situation tritt ein, wenn im Arbeitszeugnis unbewusst doch ein Geheimcode verwendet wurde, welcher dem Aussteller aber gar nicht bekannt war
• Möglichkeit, Geheimcodes abzulehnen
  • Ablehnungsrecht des Arbeitnehmers
    • Der Arbeitnehmer kann Geheimcode-Formulierungen in einem Arbeitszeugnis ablehnen (vgl. REHBINDER MANFREDE / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N 13 zu OR 330a)
    • Hiezu muss der aber die Geheimcodes erkennen
    • Dazu muss er aber diese Geheimcodes zuerst kennen (vgl. MÜLLER ROLAND / THALMANN PHILIPP, a.a.O., S. 61 ff. (Liste mit Geheimcodes))
  • Geheimcode-Kenntnisse des Arbeitgebers
    • Auch der Arbeitgeber sollte bei einer Mitarbeiter-Bewerbung die für die Beurteilung eines vorgelegten Arbeitszeugnisses wesentlichen Punkte kennen und überprüfen können.

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