Allgemein
Es herrscht eine überwiegende Auffassung, dass sich die Informations- und Beratungspflichten aus dem Auftragsrecht (Art. 394 – 406h OR) ergeben, wobei die einzelnen Pflichten aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall zu bestimmen sind. Das Bundesgericht hat die Pflichten des Vermögensverwalters im Entscheid BGE 115 II 62 geradezu exemplarisch beschrieben.
Für sog. „Execution Only“ Transaktionen sind die Bestimmungen über den Kommissionsvertrag im Sinne von Art. 425 OR massgebend.
Bei Fragen der Vertrauenshaftung ist zudem stets der Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 2 ZGB zu beachten.
Spezifische Vorschriften
Erlasse
Die wichtigsten Erlasse im Bereich des Anlageschutzes sind:
Bewilligungspflicht
Banken und Finanzintermediäre unterstehen der Bewilligungspflicht. Als Finanzintermediäre gelten dabei Effektenhändler, Pfandbriefinstitute, Vermögensverwalter und Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen, Versicherungsvermittler sowie direkt unterstellte Finanzintermediäre (DUFI) nach Geldwäschereigesetz. Auch ausländische Effektenhändler, die dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz Personal beschäftigen, unterliegen der Bewilligungspflicht der Eidg. Bankenkommission (EBK).
Einmal bewilligt, werden Banken und Finanzintermediäre einer laufenden Überwachung unterzogen. Dabei soll Aufschluss erlangt werden über die dauernde Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen und weiterer gesetzlicher und reglementarischer Vorschriften.
Exkurs
Bewilligungsvoraussetzungen für Effektenhändler sind:
- geeignete Betriebsorganisation (Art. 10 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BEHG)
- einbezahltes Mindestkapital und Sicherheitsleitung (Art. 10 aBs. 2 lit. c und d BEHG, Art. 23 BEHV)
- die mit der Oberleitung, der Aufsicht, der Kontrolle und der Geschäftsleitung betrauten Personen wie auch die massgebenden Aktionäre müssen über entsprechende Fachkenntnisse verfügen.
Die Verhaltensregeln des Effektenhändlers ergeben sich aus Art. 11 BEHG und gehen dem Vertrag vor, wo sie einen strengeren Massstab aufstellen.
Kollektive Kapitalanlagen
Das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) regelt den Schutz der Anleger in Bezug auf kollektive Kapitalanlagen wie Anlagefonds. Sämtliche Personen, die kollektive Kapitalanlagen verwalten oder aufbewahren, unterliegen der Bewilligungspflicht.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG sind Kollektive Kapitalanlagen Vermögen, die von Anlegerinnen und Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden. Die Anlagebedürfnisse der Anlegerinnen und Anleger werden (unter den mehreren Anlegern) in gleichmässiger Weise befriedigt.
Im Bereich der kollektiven Kapitalanlage ergeben sich Verhaltensregeln hinsichtlich der Aufklärungspflichten aus Art. 20 ff. KAG; sie gehen dem Vertrag vor, wo sie einen strengeren Massstab aufstellen.
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