Ferien-Abgeltungsverbot

Einleitung

Die Norm zum Ferien-Abgeltungsverbot lautet wie folgt:

Zwingende Gesetzesnorm

Das Ferien-Abgeltungsverbot ist beidseitig zwingend (OR 362). Es ist auch für die Zeit zwischen Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beachten.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen nicht im Einvernehmen vereinbaren, dass die Ferien in Geld getilgt werden. Bei einer solchen Missachtung des Ferien-Abgeltungsverbots riskiert der Arbeitgeber, dass er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Ferien nochmals bezahlen muss, wenn es der Arbeitnehmer fordert.

Fordert der Arbeitnehmer am Ende des Arbeitsverhältnisses eine Nachzahlung, obwohl der die Rechtslage kannte und den Anstoss für die Ferien-Abgeltungsklausel gab, liegt ein qualifizierter Rechtsmissbrauch vor. Ein solches Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz und der Arbeitgeber kann die Nachzahlung verweigern (siehe Box).

Gesetzeszweck

Das Ferien-Abgeltungsverbot dient der Sicherung des Erholungszweckes.

Grundsatz

Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldzahlungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (vgl. OR 329d Abs. 2).

Ausnahmen vom Ferien-Abgeltungsverbot

Die arbeitsrechtliche Praxis kennt folgende Ausnahmen zum Ferien-Abgeltungsverbot:

• Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  • Ferienbezug ist nicht mehr in natura möglich (bei nachgenannten Ursachen (alternativ oder kumulativ))
    • Stellensuche während Kündigungsfrist
    • Kompensation Überzeit
    • Betriebliche Erfordernisse
    • Krankheit oder Unfall
  • Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht bezogene Ferien sind doch in Geld abzugelten
    • vgl. hiezu BGE 131 III 454
• Bestimmte Arbeitsverhältnisse
  • Ausnahme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
    • = Ferienbezug bei einfacherer Ferienlohnleistung
    • Bundesgerichtliche Praxis ist umstritten
  • Voraussetzungen
    • Unregelmässige Arbeit mit Ferienberechnungsschwierigkeiten
      • Kurze Anstellungsdauer / schwierige Ferienberechnung
      • Sehr unregelmässiger Einsatz / schwierige Ferienberechnung
      • Achtung: Bei nur leichter Unregelmässigkeit gilt das Abgeltungsverbot!
      • Überprüfung der Voraussetzungen im konkreten Einzelfall
      • Beachte aber die Praxispräzisierung des Bundesgerichts für Vollzeitbeschäftigungsfälle mit unregelmässigen Arbeitszeiten bzw. Lohnschwankungen, wonach dies angesichts der neuen Zeiterfassungsmöglichkeiten kein Grund mehr für ein Abweichen vom Ferien-Abgeltungsverbot bilde (BGer 4A_357/2022 vom 30.01.2023)
    • Teilzeitarbeitsverhältnis
      • Der Einschluss des Feriengeldes in den Lohn ist bei Vollzeitarbeitsverhältnissen ausgeschlossen
      • zB bei temporären Arbeitsverhältnissen nach Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG)
      • vgl. hiezu auch Teilzeitarbeit: Ferienanspruch
    • Einschluss des Feriengeldes in den Lohn
      • Gesonderter Ferienlohn-Ausweis
        • im schriftlichen Arbeitsvertrag
          • in Franken oder in Prozenten
          • Die blosse Feststellung im Arbeitsvertrag, das Ferienentgelt sei im Lohn enthalten, genügt den Anforderungen des gesonderten Ausweises nicht!
          • in jeder Lohnabrechnung
            • in Franken oder in Prozenten, vom Normallohn abgegrenzt
            • unter Angabe von Natur und Umfang des Zuschlags
            • keine Pauschalierung, zB „Ferien inbegriffen“, ansonsten ein Nachzahlungsrisiko besteht
            • Ziel des gesonderten Ferienlohn-Ausweises
              • Motiv = Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
              • Arbeitnehmer soll erkennen, welchen Teil des Lohns er für die Ferienzeit, wo er dann keinen Lohn erhält, zurücklegen muss
              • Folgen der Formvorschriften-Verletzung des gesonderten Ferienlohn-Ausweises
                • Ferien-Nachzahlung, auch wenn er den Geldbetrag dem Arbeitnehmer nicht förmlich ausgewiesen bereits bezahlt hat
    • Möglichkeit zum Ferienverbringen
      • Arbeitgeber hat Arbeitnehmer gleichwohl Ferienmöglichkeit zu gewähren, und zwar von
        • 4 Wochen gesamthaft bzw.
        • 2 zusammenhängenden Wochen
        • Ferienzuweisungsrecht des Arbeitgebers wie bei Vollzeitarbeitsverhältnissen
  • Problemlösung müsste de lege ferenda, also durch den Gesetzgeber erfolgen.
• Gewährung des Ferienbezugs in natura trotz Vorhandensein der Ausnahme-Voraussetzungen

Folgen der Missachtung des Ferien-Abgeltungsverbots

Bei Nichtbeachtung der Ausnahme-Voraussetzungen und des Erfordernisses des gesonderten Ausweises bei der Teilzeit-Arbeit im Stundenlohn (vgl. hiezu » Teizeitarbeit: Ferienanspruch – Ausnahme) droht trotz pauschaler Abgeltungsleistungen die Nachzahlungspflicht eines Ferienlohnes.

Kompensation

Der Ferienbezug in natura kann auch stattfinden durch

• Freistellung
  • Ferienbezug-Anordnung
  • selbst dann, wenn der Arbeitgeber den Ferienbezug nicht ausdrücklich anordnet (vgl. BGE 128 III 282)
• ungerechtfertigte fristlose Entlassung und Leistung von Lohnersatz für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. BGE 117 II 272)

Kompensations-Schranke

Die Kompensation nicht bezogener Ferien während der Freistellungszeit oder bei ungerechtfertigten Entlassung hat dort ihre Schranke, wo der Arbeitnehmer wegen Stellensuche nicht oder nur teilweise Ferien machen kann. In solchen Fällen dürfen bzw. müssen die nicht beziehbaren Ferien entschädigt werden (siehe „Ausnahmen vom Ferien-Abgeltungsverbot“)

Präjudiz von AGer, AN070555 vom 14.02.2008:

• Ferienanspruch bei Freistellung
  • 20 Tage
• Freistellungsdauer unter Berücksichtigung der Feiertage
  • 61 Arbeitstage
• Verfügbare Zeit für Stellensuche
  • 2/3 jeder Woche
• Beurteilung durch Arbeitsgericht
  • Verhältniszahl ist ausreichend
  • Zumutbarkeit, da zwischen den Stellensuchbemühungen erholsame Halbtage oder auch mehrere Tage zu Hause eingeschoben werden konnten.

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