LAWINFO

Werkvertrag

QR Code

Ersatzvornahme

Rechtsgebiet:
Werkvertrag
Stichworte:
Werkvertrag
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Der Besteller hat gestützt auf OR 366 Abs. 2 grundsätzlich das Recht auf Ersatzvornahme:

Grundsatz

Unbeschränkte Zulässigkeit

  • Abgesehen von der nachfolgend erwähnten Ausnahme

Unbefugter Subunternehmerbeizug

  • Ersatzvornahme auch wenn der Unternehmer unbefugter Weise Subunternehmer beizog

Erfolglose Nachbesserung des abgelieferten Werks

  • Ersatzvornahme auch am im Falle einer Nachbesserung des abgelieferten Werks ist umstritten
  • befürwortend: BGE 107 II 55 f.

Ausnahmen

Kein Ersatzvornahmeanspruch

  • Werkmangel, den der Unternehmer wegen übermässiger Kosten nicht beheben muss (vgl. OR 368 Abs. 2)
  • Vom Besteller selbst verschuldeter Werkmangel

Voraussetzungen

  • Mangelhafte Erstellung
  • Vertragswidrige Werkausführung
  • Unternehmer-Verschulden

Rechtsfolgen

Besteller kann die Fortführung oder Verbesserung des Werk auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen

  • Kein Erfordernis einer richterlicher Ermächtigung (anders als im Falle von OR 98)

Recht auf Ersatzvornahme schliesst Rechtsbehelf von OR 107 Abs. 2 nicht aus (BGE 126 III 230)

  • Besteller kann auch auf die versprochene Erfüllung verzichten und Schadenersatz verlangen
    • BGE 4A_108/2009, BGE 4C.433/2005

Spezifischer Ersatzvornahme-Unternehmer-Einsatz

  • Der Besteller darf den Ersatzvornahme-Unternehmer nur für die erforderlichen Verbesserungen, für die Ersatzvornahme-Voraussetzungen erfüllt sind, einsetzen und diesen nicht das ganze Werk fertigstellen lassen

Beweislast des Bestellers

  • Der Besteller trägt die Beweislast, dass der Unternehmer das Werk nicht vertragsgemäss erstellen kann

Kosten und Gefahr

  • Die Ersatzvornahme-Kosten und –gefahr trägt der Unternehmer
    • Aufwendungsersatz
    • zuzügl. allfällige Mehrkosten auf Seiten des Bestellers infolge des Beizugs eines Dritten
  • Vorfinanzierungslast des Unternehmers

Ersatzvornahme durch Dritten oder durch den Besteller selbst

  • Ersatzvornahme durch einen Dritten
    • Der Besteller wird versuchen, einen befähigten bzw. befähigteren Unternehmer zu engagieren
  • Recht zur Eigenvornahme
    • Der Besteller hat das Recht, die Arbeiten, wenn er hiezu befähigt ist – auch selbst auszuführen

Vorzeitiges Rücktrittsrecht

Art. 366 OR

3. Rechtzeitige Vornahme und vertragsgemässe Ausführung der Arbeit

1 Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig oder verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann der Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrage zurücktreten.

2 Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde.

Literatur

  • ZINDEL GAUDENZ / PULVER URS, Basler Kommentar, N 28 ff. zu OR 366

Judikatur

Voraussetzungen
  • BGE 4C.387/2001
  • BGE 4C.130/2006 = BR 2008, 162
  • BGE 4D_276/2010 = BR 2011, 82
Mängelrechte, Abmahnpflicht, Ersatzvornahme und Mängelfolgeschaden sowie Ersatzvornahmekosten
  • ZR 119 (2020) Nr. 2, S. 2 ff.

Weiterführende Informationen

    Kontakt

    Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

    Kontakt / Help

    Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

    Anrede

    Ihr Vorname*

    Ihr Nachname*

    Firma

    Telefonnummer*

    Betreff (Interessen- / Streitgegenstand)*

    * = Pflichtfelder

    Datenschutzerklärung | Privacy

    Eine Kopie der Mitteilung geht an die im Feld "E-Mail" angegebene E-Mail-Adresse.

    Vorbehalt / Disclaimer

    Diese allgemeine Information erfolgt ohne jede Gewähr und ersetzt eine Individualberatung im konkreten Einzelfall nicht. Jede Handlung, die der Leser bzw. Nutzer aufgrund der vorstehenden allgemeinen Information vornimmt, geschieht von ihm ausschliesslich in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko.

    Urheber- und Verlagsrechte

    Alle in dieser Web-Information veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheide und Leitsätze, soweit sie von den Autoren oder den Redaktoren erarbeitet oder redigiert worden sind. Der Rechtschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Kein Teil dieser Web-Information darf ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – sämtliche technische und digitale Verfahren – reproduziert werden.