Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) besteht aus fünf Abteilungen. Die Regeln zum Vertragsrecht liegen in den ersten beiden Abteilungen „versteckt“. Die erste Abteilung (OR 1 – 183) befasst sich mit allgemeinen Bestimmungen: Entstehung, Wirkung, Erfüllung und Untergang der Obligation. Im zweiten Teil des Obligationenrechts (OR 184 – 551) regelte der Gesetzgeber einzelne, typische Vertragsverhältnisse, wie den Kaufvertrag, den Mietvertrag, den Auftrag etc.
Zentrales Element des Schweizerischen Vertragsrecht ist die Vertragsfreiheit (OR 1 ff.). Sie ermöglicht es den Parteien – innerhalb der Schranken des Gesetzes – bestehende, vom Gesetzgeber geregelte Verträge abzuändern oder neue Verträge individuelle und frei zu gestalten. Durch die Vertragsfreiheit lassen sich Verträge an wirtschaftliche Veränderungen und technische Neuerungen anpassen. Auf Entwicklungen in sozialen, ökologische oder anderen Bereichen können die Vertragsschliessenden ebenfalls rasch reagieren. Die Flexibilität des Vertragsrechts ermöglicht den Parteien, mit der Schnelllebigkeit unserer Zeit und des Marktes Schritt zu halten. Ein funktionierendes und liberales Vertragsrecht ist Voraussetzung für eine gesunde Marktwirtschaft und Grundlage unseres Wohlstands.
Trotz all dem und obwohl die Kürze und Prägnanz, mit welcher der Kern des Obligationenrechts damals vor 100 resp. 130 Jahren verfasst wurde, auch heute noch dem Zeitgeist der Schweizer Gesetzgebung entspricht, weist das Schweizerische Obligationenrecht – insbesondere der allgemeine Teil (OR 1 – 183) – mittlerweile Lücken und Mängel auf, die von den Vertragsschliessenden mit Hilfe der Vertragsfreiheit alleine, nicht behoben werden können.
So finden sich im besonderen Teil heute noch Verträge, die nicht mehr aktuell sind, wie beispielsweise die Verpfründung oder der Leibrentenvertrag. Hingegen fehlen Rechtsfiguren, die sich in der Praxis in den letzten Jahren entwickelt und etabliert haben und täglich abgeschlossen werden. Solche Verträge, wie der Leasingvertrag, der Lizenzvertrag oder der Franchisevertrag, bestehen lediglich als sogenannte Innominatskontrakte. Werden vom Gesetz also höchstens erwähnt, nicht aber geregelt.
Neben fehlender Kohärenz und Aktualität gibt auch die fehlende Rechtsicherheit Anlass zur Diskussion. Speziell im Leistungsstörungsrecht (OR 20, 97 ff., 102 ff., und 119) bestehen heute Unsicherheiten. Dem Laien ist es aufgrund des komplexen Gebildes nicht mehr möglich, aus dem Gesetz heraus die Folgen einer Vertragsverletzung herauszulesen. So sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen (Nichtigkeit, Schadenersatz, Vertragsaufhebung, Nacherfüllung oder Minderungsansprüche, etc.) abhängig davon, ob die Leistung ursprünglich oder nachträglich, verschuldet oder unverschuldet unmöglich geworden ist, ob eine Schlecht- oder Späterfüllung vorliegt und ob die Preis- und Leistungsgefahr bereits auf den Käufer übergegangen ist oder nicht. Darüber hinaus sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen über das ganze OR verteilt. Richterrecht, mit welchem versucht wurde, bestehende Lücken im OR zu schiessen, überlagert das Gesetz zusätzlich, was für die Rechtsicherheit weiter abträglich ist.
Nicht nur die Rechtsfolgen der Leistungsstörung, auch die Verjährung ist quer über das ganze Gesetz verstreut (OR 60, 67 und 127 ff.). Die Geschäftsführung ohne Auftrag befindet sich im Besonderen Teil des Obligationenrechts, obwohl es sich dabei nicht um einen Vertrag handelt und somit im allgemeinen Teil behandelt werden müsste. Und da sich die meisten Regeln des allgemeinen Teils auf Austauschverträge richten, fehlen passende Bestimmungen für Dauerschuldverhältnisse, wie Beispielsweise adäquate Kündigungsregeln. Auch fehlen im Gesetz Regeln zur Anpassung von Verträgen an veränderte Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus). Dies obwohl sich diese Regel in Lehre, Rechtsprechung und Praxis längst festgeschrieben haben.
Wie bereits einleitend betont, ist ein funktionierendes Vertragsrecht Grundvoraussetzung für eine gesunde Marktwirtschaft. Das im Kern über 100 Jährige Obligationenrecht kommt diesem Anspruch in diversen Belangen nicht mehr nach. Bestehende Mängel und Lücken sind zu schliessen, die Komplexität ist zugunsten der Rechtsicherheit abzubauen.
Eine spannenden Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts lieferte die 23 köpfige Expertengruppe um Prof. Dr. Claire Huguenin und Herrn Prof. Dr. Reto M. Hilty unter dem Titel OR 2020 (http://or2020.ch/).
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