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Legal - Compliance

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Auftragsverhältnis für Zusammenarbeit

Rechtsgebiet:
Legal - Compliance
Stichworte:
Legal / Compliance
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Die Mandatierung einer externen Anwaltskanzlei durch das Unternehmen ist als einfacher Auftrag nach OR 394 ff. zu qualifizieren.

Zustandekommen

  • Form
    • Formfrei, auch mündlich oder konkludent
    • Schriftlichkeit empfohlen
  • Auftragsrechtliche Sonderregelung: Ohne sofortige Ablehnung, Zustandekommen
    • Ohne ausdrückliche Ablehnung gilt das Mandatsverhältnis als zustande gekommen (OR 395)
  • Vertragswerk
    • Zur Vermeidung möglicherweise später auftretender Konflikte ist ein schriftliches Vertragswerk, welches die wesentlichen Elemente des Vertrages regelt
    • Siehe nachfolgend „Vertragsinhalt“
  • Weitere Detailinformation

Vertragsinhalt

  • Leistung
    • Auftragsausführung
      • Durch die Mandatsannahme verpflichtet sich die Anwaltskanzlei, die ihr übertragene Arbeit vertragsgemäss und sorgfältig zu besorgen (vgl. OR 394 Abs. 1)
    • Weitere Detailinformation
  • Gegenleistung
  • Erfüllungsmodalitäten
    • Gegenstand
      • In umfangreicheren Mandaten pflegen Unternehmen mit der Anwaltskanzlei – sofern und soweit nicht ein Rahmenvertrag besteht – die Erfüllungsmodalitäten festzulegen, in:
        • Mandatsvertrag
        • Koordinationsrichtlinie, verbunden mit einer Auftragsbestätigung, in welcher nur noch der Mandatsleiter der Anwaltskanzlei zu nennen ist
    • Koordinationsrichtlinien
      • Das Vorhandensein einer vereinbarten Koordinationsrichtlinie hat den Vorteil, dass für die Einzelaufträge eine Auftragsbestätigung ausreichend ist (siehe oben)
      • Nicht vergessen werden darf die Regelung des Verhältnis von Mandatsvertrag oder Auftragsbestätigung zu vorbestandenen Koordinationsrichtlinien
    • Weitere Detailinformation
  • Konkurrenzausschluss
    • Gegenstand
      • Unternehmen legen oft Wert darauf, dass „ihre“ Anwaltskanzlei nicht auch für die Konkurrenz tätig ist, v.a. dann, wenn aus dem Projekt gewonnene Erfahrungen dem Konkurrenzunternehmen zu Gute kommen könnten
    • Vertragsklausel
      • Bei sensitiven oder Dauer-Engagements wird oft verabredet, dass die Anwaltskanzlei nicht ohne vorgängiges Einverständnis für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden dürfe
    • Freiwilliger zurückhaltender Gebrauch
      • Die Anwaltskanzlei wird zur Wahrung einer Kundenbeziehung von sich aus nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden und auch unnötige Komplikationen vermeiden (zB Interessenkonflikt + Berufsregelverstoss)
    • Weitere Detailinformation
  • Abwerbeverbot
    • Gegenstand
      • Für beide Parteien liegt bei enger Zusammenarbeit die Versuchung nahe, kompetente Mitarbeiter der Gegenpartei abzuwerben; v.a. für das Unternehmen hat dies Kosten- und Unmittelbarkeitsvorteile
    • Vertragsklausel
      • Eine wirkungsvolle Abwerbungsverhinderung setzt den Mut voraus, von der anderen Partei die Vereinbarung eines Abwerbeverbotes zu verlangen, dessen Ausgestaltung enthalten müsste:
        • Abrede eines zeitlich begrenzten Beschäftigungsverbotes
        • Konventionalstrafe
      • Die Verabredung eines Abwerbeverbots ist bei Anwaltsmandaten eher selten
    • Nicht unüblicher Seitenwechsel
      • Von der Anwaltskanzlei ins Unternehmen oder umgekehrt
        • Es ist denkbar, muss aber nicht sein, dass die Geschäftsbeziehung trotz Seitenwechsel eines Mitarbeiters wegen der eingespielten Beziehung fortgesetzt wird
        • Wenn der Kunde mit dem abgeworbenen Anwaltskanzlei-Mitarbeiter erst neu ein Legal controlling installiert, dürfte – von Ausnahmen abgesehen – die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung eher gefährdet sein
      • Modalitäten des Seitenwechsels
        • „Nur-Personalwechsel“ oder auch Mit- bzw. Rücknahme der Projekt(e)
        • Festlegung von Projektübergabe(n) und Schnittstelle(n)
        • Beiderseitige Zuständigkeit und Verantwortungsabgrenzung
        • Koordination
        • etc.
    • Weitere Detailinformation
  • Ordentliche Vertragsdauer beim Outsourcing (Langfrist-Engagements)
    • Gegenstand
      • Das Unternehmen ist zur Beschaffungssicherheit darauf angewiesen, dass das Engagement der Anwaltskanzlei auf Dauer, zB 3, 4 oder 5 Jahre, angelegt ist; dem steht das Recht der (zwingenden) jederzeitigen Kündigung des Beauftragten (OR 404) entgegen
    • Feste Vertragsdauer auf Basis eines Gentlement Agreements
      • Infolge des zwingenden Kündigungsrechts kommt der Vereinbarung einer fixen Vertragsdauer und / oder einer Kündigungsfrist nur die Wirkung eines Gentlement Agreements zu
    • Abrede zu den Unzeitkündigungsfolgen
      • Eine gewisse Milderung böte die Abrede einer Konventionalstrafe für die Unzeitkündigung, wobei diese nach Art und Quantitativ nicht einen Strafcharakter haben dürfte
    • Weitere Detailinformation
  • Schlussbestimmungen
    • Gegenstand
      • Wie bei allen Verträgen endet auch der Mandatsvertrag oder eine Auftragsbestätigung mit den Standardklauseln als Schlussbestimmungen, wie
        • Schriftformvorbehalt
        • Anwendbares Recht
        • Gerichtsstand
        • ev. Schiedsklausel
        • Salvatorische Klausel
    • Schriftformvorbehalt
      • Auch Mandatsverträge können lückenhaft sein oder der Auftrag sich in eine andere Richtung als erwartet entwickeln
      • Zur Sicherstellung von Rechtssicherheit und Nachvollziehbarkeit allfälliger Vertragsabweichungen empfiehlt es sich, für die rechtsgültige Vereinbarung von Änderungen und / oder Ergänzungen das Schriftformerfordernis zu postulieren
      • Schriftformklausel
    • Anwendbares Recht
      • Regelungsbedarf v.a. bei Mandatierung einer ausländischen Kanzlei oder sonstiger grenzüberschreitender Berührung
      • Rechtswahlklausel
    • Gerichtsstand
      • Für die Abweichung vom ordentlichen Gerichtsstand, sofern und soweit zulässig, bedarf es einer ausdrücklichen Gerichtsstandsklausel
      • Gerichtsstandsklausel
    • Schiedsklausel
      • Wollen die Parteien – aus welchen Gründen auch immer – eine allfällige Streitigkeit nicht einem staatlichen Gericht zur Beurteilung vorlegen, können sie eine Schiedsabrede treffen
        • ursprünglich
          • Schiedsklausel im Basisvertrag
        • nachträglich (nach Streitausbruch)
          • Schiedsvertrag
      • Schiedsklausel
      • Schiedsgerichtsbarkeit
    • Salvatorische Klausel
      • In partnerschaftlichen Vertragsbeziehungen ist es üblich, das Rechtsgeschäft trotz nichtiger Vertragsklausel, durch ein substituierendes, rechtsgültiges Verhältnis, aufrecht zu halten
      • Salvatorische Klausel
    • Verweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) resp. Koordinationsrichtlinien
      • Für eine Wirkungserstreckung auf separate standardisierte Bedingungen bedarf es der 1) Kenntnisgabe, 2) Kenntnisnahme und des 3) Einbeziehungswillens beider Parteien, was aus beweistechnischen Gründen schriftlich zu erfolgen hat
      • Verweis auf AGB
    • Weitere Detailinformation
  • Weitere Detailinformationen

Sorgfaltspflicht

  • Sorgfaltspflicht, aber keine Erfolgsschuld
    • Die Anwaltskanzlei schuldet dem Unternehmen nur – aber immerhin – die „getreue und sorgfältige Ausführung“ des Auftrages; sie wird aus Gründen Berufsethik und im Interesse einer dauernden Zusammenarbeit gleichwohl den „Erfolg“ herbeizuführen versuchen
  • Beschränkung des Anwalts Haftung auf grobe Fahrlässigkeit
    • Eine Klausel im Mandatsvertrag, wonach die Haftung der Anwaltskanzlei auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt sei, gilt als standeswidrig und nichtig (vgl. FELLMANN WALTER, a.a.O., N 418 zu OR 398)
  • Weitere Detailinformationen

Persönliche Mandatsführung

  • Gegenstand
    • Grundsatz
      • Persönliche Besorgung des Geschäfts (vgl. OR 398 Abs. 3, Satzteil 1)
    • Ausnahme
      • Von der persönlichen Geschäftsbesorgung darf abgesehen werden, wenn eine der nacherwähnten Voraussetzungen gegeben sind (vgl. OR 398 Abs. 3, 2. Satzteil):
        • Ermächtigung zur Substitution
        • Nötigende Umstände
        • Anerkannte Übung der Mandatsausführung durch einen Vertreter
  • Erfüllungsgehilfen der Anwaltskanzlei
    • Der Einsatz von Erfüllungsgehilfen wie angestellte Rechtsanwälte, Praktikanten, Paralegals und Sekretariatsmitarbeiterinnen verstösst nicht gegen den Grundsatz der persönlichen Geschäftsbesorgung und erscheint daher als unproblematisch (vgl. BGE 112 II 354), es sei denn die Qualität der Mandatserfüllung hänge von den Eigenschaften des Mandatsleiters ab (vgl. FELLMANN WALTER, a.a.O., N 529 zu OR 398) wie
      • Verhandlungsgeschick
      • Eindrucksvolle Plädoyers vor Gericht
      • etc.
    • Falls das Unternehmen dies wünscht, Abrede im Mandatsvertrag, dass der Mandatsleiter zur persönlichen Erledigung aller wesentlichen Auftragsteile verpflichtet ist
  • Beizug von kanzleiexternen Experten
    • Die Anwaltskanzlei darf nicht ohne ausdrückliches Einverständnis des Unternehmens kanzleifremde Fachleute zur Auftragserfüllung beiziehen
  • Weitere Detailinformationen

Prozessvollmacht

  • Gegenstand
    • Will (Klage) oder muss (Abwehr) sich das Unternehmen durch die externe Anwaltskanzlei vor Gericht vertreten lassen, hat sie der Anwaltskanzlei nebst der Auftragserteilung eine Prozessvollmacht als sog. Spezialvollmacht auszustellen (OR 396 Abs. 3), damit sich diese gegenüber dem Gericht legitimieren kann
  • Inhalt
    • Ausdrückliche Vollmachtserteilung zur
      • Prozessführung
      • Betreibung
      • Abschluss von Vergleichen
      • Rückzug einer Klage
      • Führung eines Schiedsverfahrens
  • Weitere Detailinformationen

Mandatsbeendigung

  • Gegenstand
    • Erfüllung (Normalfall)
    • Widerruf / Kündigung
    • Dahinfall (Tod, Konkurs etc.)
  • Widerruf des Unternehmens
    • (zwingendes) Recht der Auftraggeberin, das Mandatsverhältnis jederzeit zu widerrufen (OR 404 Abs. 1), d.h. Rücknahme des Auftrags
  • Kündigung der Anwaltskanzlei
    • Recht der Anwaltskanzlei zur Rückgabe des Auftrags
  • Unzeitkündigung
    • Ein Widerruf oder eine Kündigung zur Unzeit können Schadenersatzansprüche zur Folge haben (vgl. OR 404 Abs. 2)
    • Anwalt
      • Es wird vom Anwalt verlangt, dass er seine Klientschaft nicht im Stich lässt
      • Mandatsniederlegungen während laufender Rechtsmittelfrist, sind nicht nur ein finanzielles, sondern auch ein standesrechtliches Thema
      • Der Unternehmung sollte genügend Zeit gegeben werden, eine andere Anwaltskanzlei zu suchen
    • Schadenregelung für den Fall einer Unzeitkündigung
      • Eine Schadenpauschalierung in Form einer Konventionalstrafe im Voraus ist – sofern ihr kein Strafcharakter zukommt – nicht ausgeschlossen (vgl. BGE 109 II 467 f., BGE 110 II 383)
    • Weitere Detailinformationen
  • Weitere Detailinformationen

Anwaltsgeheimnis

  • Gegenstand
    • Das Anwaltsgeheimnis bietet Gewähr, dass sich die Klientschaft ihrem Anwalt vorbehaltlos anvertrauen kann
  • Auskunftsrecht beim Unternehmensmandanten
    • Festlegung des auskunftsberechtigten Personenkreis beim Unternehmen
    • ggf. Regelungsbedarf im Mandatsvertrag
  • Umfang
    • Allgemein
      • Nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehen Wahrnehmungen, die der externe Anwalt als Privatperson oder Geschäftsmann macht (VIELI, a.a.O., S. 39)
    • Rechtsanwalt als Veraltungsrats-Mitglied
      • Anwalt handelt als Geschäftsmann (Überwiegen des kaufmännischen Elementes gegenüber dem anwaltlichen)
      • Folgen
        • Keine Berufung auf das Anwaltsgeheimnis, weder durch den Anwalt noch durch des Kunden
        • Anwalt kann zur Zeugenaussage vor Gericht gezwungen werden
        • Anwalt kann zur Herausgabe der Dokumente verpflichtet werden
  • Dauer des strafbewehrten Berufsgeheimnisses
    • während des laufenden Mandates
    • nach Mandatsbeendigung
  • Weitere Detailinformationen

Weiterführende Literatur

  • Allgemein
    • STAUB LEO, Legal Management von Recht als Führungsaufgabe, 2., erweiterte und aktualisierte Auflage, Zürich, S. 237 ff.
    • MASCELLO BRUNO, Beschaffung von Rechtsdienstleistungen und Management externer Anwälte, Zürich 2015, 353 S.
    • HAMBLOCH-GESINN SYLVIE / HESS BEAT / MEIER ANDREAS L. / SCHILTKNECHT RETO / WIND CHRISTIAN, In-House Counsel in internationalen Unternehmen, Basel 2010, 279 S.
  • Sorgfaltspflicht
    • WEBER ROLF, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt, 1992, N 18 ff. + 26 zu OR 398
    • FELLMANN WALTER, Berner Kommentar, Bern 1992, N 407 ff. + N 418 zu OR 398
    • WESTERMANN HARM PETER (Hrsg.), Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Auflage, Münster 1989, S. 1497
  • Persönliche Mandatsführung
    • FELLMANN WALTER, Berner Kommentar, Bern 1992, N 529 ff. zu OR 398
    • GAUTSCHI GEORG, Berner Kommentar, Bern 1971, N 42b zu OR 398
    • WEBER ROLF, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt, 1992, N 3 zu OR 398
  • Prozessvollmacht
    • FELLMANN WALTER, Berner Kommentar, Bern 1992, N 124 ff. zu OR 396
  • Mandatsbeendigung
    • WEBER ROLF, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt, 1992, N 9 f. zu OR 404
    • PEYER JÜRG, Der Widerruf im Schweizerischen Auftragsrecht, Diss. Zürich 1974, 202 S.
  • Anwaltsgeheimnis
    • KRNETA GEORG, Der Anwalt als Organ einer juristischen Person, Zürich 1994, S. 12
    • VIELI LELIO, Der Anwalt als Partei im Zivilrecht, Zürich 1994, S. 39

Weiterführende Judikatur

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